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主题：罪刑法定与宽严相济主讲人：梁根林（北京大学教授，《中外法学》主编）时间：2010年10月20日（周三）上午10：00——11：30地点：东六楼模拟法庭主持人贾济东教授：大家好！今天是我们华中大法学大讲堂的第52期，同时也是我们法学前沿的第七讲，我们非常荣幸地请到了我国知名学者、北京大学法学院的梁根林教授给大家做演讲。今天，我们尊敬的名誉院长罗玉中教授也来到了讲座现场。为了让大家能更好地理解梁教授的讲座，我先对梁教授的学术背景做个简单介绍：梁教授是1980年考入北大法律系的，先后获得学士、硕士、博士学位，现在是北大的教授、博士生导师、《中外法学》的主编，大家投稿可以盯着梁教授主编的刊物。梁教授师从著名刑法学者储槐植教授，博士论文《刑法结构论》超越了当时学界对刑法制度的静态规范的注解，对刑法结构进行了动态的分析，该论文获得了首届全国优秀博士论文提名奖和北京大学优秀博士论文二等奖。此后，梁教授开辟了刑事政策研究的领域，时隔六年就发表了“刑事政策研究三步曲”，梁教授将刑事政策的研究推向了新的高度。与其他学者不同，梁教授为刑事政策注入了新的内涵，提出了现代刑事政策就是要合理地组织对犯罪的反应，合理的标准就是理性、科学、人道、法治，首次赋予了刑事政策以批判性和形而上的科学品格，并在应然性的视角下，对实然性的犯罪与刑法问题给予了批判，提出了切实路径选择。关于死刑的存废与去留问题，梁教授提出了这根本上是受公众意识的集体认同、受政治领袖的政策选择左右的论断，这已经成为梁教授最具影响的学术主张之一，获得了学界的高度评价。与其他学者不同的另一处是梁教授从刑法切入，将刑事政策的基本立场融入到刑法解释的领域，主张刑法解释应当以形式解释与主观解释为基础，辅之以实质解释与客观解释。最高人民法院应当改变发布规范性、抽象性释文的习惯做法，探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解释。当然，对刑法解释的方法和顺序，梁教授也有独到的见解。梁老师今天讲座的题目是《罪刑法定与宽严相济》。大家都知道，罪刑法定是刑法的基本原则，宽严相济是当前基本的刑事政策，这是两个非常重要的问题，梁老师对这两个重要问题有着持久、深入的研究，发表了大量有见地、有影响力的论文，在理论界和实务界产生了很大反响。2008年5月，我本人就曾以检察官的身份在井冈山聆听过梁老师的讲座，至今受益良多。今天大家不是在《中外法学》的封面上寻找作为主编的梁老师的名字，也不是在期刊上拜读梁老师的大作，而是近距离地感受梁老师的大智慧，能够当面向梁老师请益，实在是机会难得。下面，让我们以热烈的掌声，欢迎梁教授做精彩演讲！梁根林教授：谢谢主持人的溢美之词！尊敬的罗老师、各位老师、各位同学，大家上午好！非常高兴来到华中大法学院与大家交流自己的一些想法，刚才贾老师已经对我做了介绍，但我还想特别自己做个简要介绍。我们华中大法学院的建院元老罗玉中教授是我大学本科时的班主任，我16岁考入北京大学，那时我还是个小屁孩，是罗老师像父亲一样带着我们长大。当时还是个比较封闭的社会，我从农村进入到北京大学的那种迷茫与困惑，大家都可以想象，是罗老师带着我们一步一步走过来的。从另外一个角度上讲，罗老师是北京大学《中外法学》的前任主编，我跟罗老师特殊的私人情感也是无可替代的。其实，早在若干年前，罗老师就希望我到华中大来，但是一直未能如愿，在此向罗老师表示歉意！今天要给大家报告的主题是“罪刑法定与宽严相济”，为什么要报告这个主题？因为罪刑法定是我们刑法的根本原则，我们有刑法典，但那只是躯壳，一个法律真正有生命、有活力，真正发挥作用就一定要有“魂”。与人一样，刑法不仅要有躯体，还得有精神、灵魂，没有灵魂的躯体是行尸走肉，没有“魂”的法律只是机械的教条，甚至可能成为恶法。罪刑法定毫无疑问就是刑法之“魂”。97刑法确认了罪刑法定，我们当然就要忠诚于刑法之“魂”，但我们如何理解罪刑法定，如何对罪刑法定解释并适用刑法，并不是说刑法第3条确认了这个原则就解决了这一问题。如果我们只满足于立法上确认罪刑法定，而在实践中将罪刑法定这一“魂”扔一边，那还不如不要这一原则。否则，可能弄巧成拙，成为我们破坏法治的一块遮羞布。另外一个方面，如果我们对罪刑法定做绝对的、教条的、僵化的理解，恰恰是破坏了法治，而不是贯彻了罪刑法定、贯彻了法治，这是我特别强调这一主题的考虑。再者，为什么我把主题定位为“宽严相济”？因为大家都知道我们国家从上世纪八十年代初到现在都一直在强调严打，现在世界范围内的法律人甚至是普通老百姓都知道中国的严打。严打当然是有效果的，也是必须坚持的，但一味的严打并没有带来决策者所期望的良好社会秩序，或者低犯罪率，相反还带来了一些问题。特别是随着我们构建和谐社会、建设法治国家这样的根本治国方略的提出，再一味坚持所谓的严打，显然是与根本的治国方略背道而驰的。正是在这样的背景下，国家提出了宽严相济的刑事政策。说到底，宽严相济的刑事政策是实践理性的产物，也不是我们的最高层提出来的，而是我们的司法机关——特别是法院在长期的浴血奋战过程中提出的，因为老严打可能不合适，该打得打，但是该宽还是得宽。在这样的背景下，我们的司法机关提出宽严相济的刑事政策，逐渐被最高人民法院和最高人民检察院所确认，后来又得到了中央政法委的认可，到2006年写到了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中。可是，由于它是实践理性的产物，是由司法机关提出后来得到上层认可的，那这个政策该怎么理解、如何定位？理论上和实践中并没有立刻搞明白。当最高层确认是宽严相济的刑事政策后，我们在全国范围内又掀起了一股关于宽严相济刑事政策的实践与理论研讨的热潮。一时间，宽严相济成了最热门的刑法专业术语。同时，对宽严相济到底怎么理解、怎么实践也产生了很多分歧。我们往往受简单化、教条化、政治跟风这种思维的影响，会从一个极端走向另外一个极端，过去一味强调严打，在贯彻宽严相济的刑事政策中又出现了新的倾向，走向了一味从宽，甚至网开一面，不该宽而从宽、该发落不发落、该从严不从严的另外一个极端，这也当然是不合适的。从法律思维逻辑来讲，罪刑法定强调规则之治，强调严格按照刑法确定的规则来治理社会、来适用法律裁判是非纠纷，而宽严相济强调政策的调控，这两者间从表面上看也会有某种紧张和冲突关系。因此，如何既坚持罪刑法定，又讲究宽严相济的刑事政策，让两者进行沟通，实现两者的和谐统一，实现司法实践所追求的法律效果、政策效果、社会效果的三统一，这是我们所要追求的最高境界。实践中，虽然我们这样说，但要真正做到会很困难，这也就是我们通常所讲的“知易行难”。正是基于这样的考虑，最近几年，我个人给予了刑事政策一定的关注。当然，我首先是个刑法学者，首先应该是个刑法教义学者，首先应该遵守法条并正确地解释法条，应当遵循罪刑法定。可是在我们国家的政治语境下，我们也要强调刑事政策。今天，我想围绕这个主题给大家讲三个方面的问题。一、罪刑法定原则的机能（一）罪刑法定原则的机能转换第一个问题其实是很传统的，在座的各位同学在本科学习刑法时，首先就要学习罪刑法定。但为什么要确立罪刑法定原则？这涉及到罪刑法定的机能问题。罪刑法定到底要约束谁？在中国人的传统观念中，刑法是管老百姓的、是刀把子，传统刑法典的职能也就是法益保护、惩罚犯罪。但近现代确立了罪刑法定的刑法典强调的机能可能不仅仅如此，刑法典毫无疑问要保护法益、惩罚犯罪，而罪刑法定原则的诞生、确定把刑法规范的对象进行了根本置换。刑法不再单纯地约束、规范国民的行为，刑法也规范行使国家刑罚权、制裁国民的国家。罪刑法定就是确定这样新的制裁对象的刑法根本原则，我们必须注意：如果我们不承认国家可以被法律制约、国家刑罚权在行使过程中必须受到制约，那就无从确立罪刑法定。因此，我们也要注意罪刑法定最基本的机能必须界定为规范、限制国家的刑罚权，保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内的全体国民的人权。在传统的刑法典的法益保障机能外，刑法典的所应确认的机能就是人权保障机能。罪刑法定的人权保障机能相对于国家刑罚权的行使而言，始终是消极的限制机能，要规范、约束国家刑罚权的任意扩张，让国家刑罚权的行使必须在法律划定的范围内、在符合法律构成要件的前提下来展开。在当代，国家刑罚权的展开还必须要在符合刑法的目的、符合刑法的正当性、甚至是合宪的前提下来展开。也就是国家刑罚权的展开不仅要在形式上合法，而且还要在实质上合理，满足国家刑罚权行使的形式合理性和实质合理性的双重诉求。罪刑法定的机能因而始终是消极的、限制的，只有这样，国民的安全与自由在法律面前才能得到保障，国民行为的法律预测性、对自己行为的自律可能性才能得到保障。为什么要特别强调这一点？因为无论是在学界，还是在立法上，甚至是在国外的一些学界，对这一问题都没有完全形成共识。去年，我跟导师储槐植先生也有过相应讨论。储老师认为罪刑法定的机能要由传统的限制机能置换为积极的促进机能，罪刑法定要积极地促进国家行使刑罚权来干预社会生活、解决社会冲突，要应对现代社会的挑战和危机，传统的限制国家刑罚权、保障人权的机能已经显得不太合适了。他认为有一个大的前提，国家与国民之间的对抗已经成为历史，国家与国民之间的合作已经成为主流，在这样的背景下就不必要过分强调罪刑法定的消极限制机能，而应当更多地关注罪刑法定的积极促进机能。储老师当然有自己的考虑，因为我们是社会主义国家，是人民当家作主的国家，是人民主权的国家，怎么能说国家与国民的不信任关系仍然是我们法律人考虑问题时要面对的主要矛盾？这一说法似乎不合理，况且我们国家的法治建设也搞了三十年，国家的法治化进程也有了很大进展，在这种情况下还过于强调罪刑法定的消极限制机能，似乎没有与时俱进。我们刑法的第3条（法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑）是典型中国特色的，学界解读前半段是积极的罪刑法定机能，后半段是消极的罪刑法定机能。后半段是很多国家刑法典中的一般规定，前半段是我们中国特有的规定，作为基本原则的刑法第3条要求国家积极地依照法律规定，对法律明文规定为犯罪的要定罪处刑，这就是罪刑法定的积极机能。当然，法律没有明文规定的不应当定罪量刑，所以储老师认为我们的罪刑法定不应当仅仅强调消极限制机能，也应当强调法律有明文规定就有罪的积极促进机能。在储老师家里相当自由的环境中，我说日本的牧野英一先生也有过类似的说法。我认为罪刑法定的机能在我国虽然刑法第3条中有规定，但我们要正确解读，而不能仅从文字表面解读。虽然我们是人民主权的社会主义国家，是人民当家做主的，但在具体个案的处理过程中，行使国家刑罚权的司法机关或者司法者对刑罚的滥用、对刑罚权的扩张所形成的恐惧和威胁始终是我们每一个国民所面对的，我们不能断言国家的法治机制已经确定、国民不再面临刑罚权滥用的恐惧与威胁。如果法治机制已经确立，我们国民面对的主要问题已经不再是国家的威胁，而是犯罪的威胁与挑战，也许罪刑法定的机能在将来某一天会发生转换，而不至于像我们现在这样过于强调对国家刑罚权的规范与限制。另外一个方面，我们也必须承认，罪刑法定当然要强调，可是我们毕竟生活在21世纪，当代中国问题的复杂性在于我们既要完成西方国家18、19、20世纪花了几百年时间才走过的漫漫法治历程，我们要用尽快的时间完成这个转型过程，而我们又处在全球性的时代，我们面临着当今世界共同面临的一些风险与挑战，无论是全球性的气候变化、环境污染、人口流动、跨国企业的世界贸易往来以及恐怖主义等等，还有现代的一些生物技术的挑战。也就是说我们既生活在传统社会，我们也生活在现代社会，我们既面临着传统的挑战，我们也面临着新的风险，我们要应对当代风险社会的一些挑战。我们可能不能按部就班地按照西方法治国家的路来一步一步往前走，我们必须要同时应对现代社会的挑战。也正因为如此，罪刑法定必须要坚持。但是在坚持罪刑法定的同时，也要解决当下的任务，刑事政策的介入可能就是一个不可回避的现实。刑事政策到底要不要、以及如何介入到刑法适用过程中来？要注意在世界范围内，不是仅有所谓的党国才讲刑事政策、才讲对政策的运用。前两天，刚刚在北大