商业银行最高额担保实务

商业银行最高额担保实务操作研究绪论最高额担保是指：为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保或者信用担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权或者保证债权的情形，担保权人有权在最高债权额限度内就该担保财产享有优先受偿的权利或者追究保证人担保责任的权利。最高额担保授信是银行信贷业务中比较普遍的融资方式，相对于单笔授信，最高额授信有利于提高签约效率、降低合同成本、方便信贷管理。但由于法律对于最高额担保规定的相对粗略，所以相对于单笔担保而言，产生的纠纷也较多。本方试图对最高额担保在实践中碰到的关键性问题一一做出较为详细的解释，以起抛砖引玉之功效。一、关于最高额之性质实践中一直存在最高债权额的性质是指发生额还是余额的争论，笔者认为其性质为余额，根据担保法司法解释第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”最高债权额的性质应属于实际发生的债权余额。[1]案例：某银行与甲公司签订最高额借款合同，乙公司为该最高额借款合同提供最高额抵押担保。最高额抵押合同约定：1、抵押担保的主债权为银行与甲公司的主合同项下在2002年5月1日至2003年5月31日内发生的债权；2、抵押担保的最高债权额为人民币600万元；合同签订后，银行于2002年5月1日向甲公司发放贷款500万元。2002年12月31日，甲公司还款200万元。2003年1月31日，银行又向甲公司发放贷款200万元。截止至2003年5月31日甲公司尚欠银行本金200万元未还，后经多次催要甲公司未还款，银行于2004年3月份向法院提起诉讼，要求乙公司偿还所欠本金200万元及未付利息150万元。本案在诉讼中形成两种意见：一种意见认为本案中约定的最高债权额为600万元，不超过600万元的贷款本金就是被担保的主债权，抵押人应对该不超过600万元的本金及其相应的利息、实现债权的费用承担担保责任，即乙公司应就银行的本金200万元及利息等债权承担担保责任。第二种意见认为，最高额抵押合同约定的最高限额为累计额，也就是说甲公司在一定期间内无论向银行借多少款，还多少款，发放总额不得超过约定的限额。此意见将最高债权额理解为“债权发生额”，本案中，银行第一次发放贷款500万，在以后发放贷款时，应在600万元限额以内发放贷款，而不应当在第一次发放500万元后，再向甲公司发放200万元，也就是说，在第一次发放了500万元贷款后，最多只能再发放100万元借款，而银行却超额发放了100万元，超额部分担保人不应承担保证责任而只应对200万元中的100万元承担保证责任。两种意见显然对债权的保护力度有差异，第一种意见更有利于债权人，商业银行在实务中要注意以下几点：一是目前实务界对此问题的理解仍有差异，某些地方法院认为最高额为发生额的观点也存在，因此建议，商业银行在签订最高额担保合同时，增加最高额性质条款。二是商业银行在做最高额担保项下的循环货款业务时更要注意此细节问题。二、最高额担保的债权类型实务中一直存在争论，银行是否可以将最高额担保用于银行表外业务，表外业务是指商业银行资产负债表外的潜在的资产与负债业务。表外项目也被称为或有负债和或有资产项目，或者叫或然资产和负债，主要包括l、回购协议；2、贷款额度；3、票据发行便利；4、商业信用证；5、备用信用证；6、贷款销售；7、互换交易（Swap）；8、期货交易（Future）；9、期权交易（Option）；10、表外业务的风险与管理。根据担保法第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同；债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”从该条规定来看立法者一开始并不想把最高额抵押应用于过多的债权类型。新的物权法从203条的规定来看，并没有对债权类型加以限制。《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第83页中是这么回答这一问题的：最高额抵押没有规定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法的情况下，进行了最高额抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易的认定它无效。[2]笔者比较赞同最高人民法院专家的观点。三、最高额担保所担保的债权范围实务中存在一种争议，最高余额是指最高本金余额还是最高本息等合计余额，银行发放贷款的授信额度是否一定要等于最高抵押的最高限额，如果少于是否构成银行违约等问题。依照《物权法》第173条的规定，担保物权所担保的范围“包括主债权及其利息，违约金，损害赔偿金，保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”这是一般性规定，也同样适用于最高额担保。所以，在我国，最高额担保所担保的债权范围除当事人另有约定外，应当包括主债权（本金）及利息，违约金和损害赔偿金，并非仅限于贷款本金。但在实务中，在没有约定担保债权范围的情况下，有人会对实现抵押权的费用是否应算入最高额提出疑问。他们认为实现抵押权的费用不得算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除，这是保护担保人利益所必须的。因为，实现担保的费用系基于担保关系而产生的，自应列入担保的范围之内。但如果将此费用算入最高额，就会增加所担保的债权额，而一旦这债权额超过最高额时，就会损害担保权人的利益。也有人认为根据担保法第62条、第46条的规定以及物权法第173条的规定，实现抵押权的费用应算入最高额，笔者认为两种观点都有一定道理，也可行，但对于第一种观点而言，实务中却会碰到没有法律依据问题，一般很难受到法院的支持，因此，建议双方在此问题能在合同中作出约定。物权法也没有强制要求其列入最高额范围之内，他是补充性条款，即如有约定就约定，无约定则可列入最高额范围之内。案例：抵押物拍卖价款为3200万元，银行贷款本金2500万元，利息450万元，拍卖评估费用60万元。贷款抵押最高限额为3000万元。笔者认为，在双方没有约定的情况下本案中，银行受偿总金额应为3000万元，即有10万元为无担保债权。银行如果对实现抵押权的费用约定为在拍卖或变卖所得的价金中直接扣除，那么结果会对银行更有利。因此，银行应当充分利用物权法第173条之当事人约定条款。这里还需特别加以说明的是，在实务操作中，许多金融机构，往往按照最高限额足额发放贷款，如合同约定最高限额为3000万元，实际发放贷款的余额也为3000万元，这样一旦形成风险，会造成与拍卖、评估费用以及利息相等额的部分贷款本金得不到优先受偿。因此，银行应当在最高额合同中明确区分最高额限额及贷款实际发放额度两概念，并且增加实际发放额的控制条款。四、最高额抵押权的转让《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”据此，因主合同不得转让，故作为具有最高额抵押权与一般的抵押权不同，不能转让。物权法对该规定有突破，根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。根据此条规定，最高额抵押权的转让实务中应遵循以下规则：1、最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权随同其所担保的债权（如图所示包括全部主债权即包括“将要连续发生的债权的全部范围”）一并转让。因为这时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让。但此时是否允许部分主债权转让，比如如图所示，债权1发生转让？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，最高额抵押权一经确定，其与普通抵押权无异，部分抵押权转让问题也适用上述条款之规定。接一下来的问题是，新债权人取得抵押权是否需要重新进行抵押登记？根据解释第72条规定并没有要求受让债权后的债权人必须重新办理抵押登记或变更抵押权人手续后才能享有和行使抵押权。若要求转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更手续，则实际操作中往往会因抵押人不肯再次合作（怠于协助行为）而使抵押登记的变更手续很难顺利完成，这样抵押权便难以有效转让了，抵押权转让的规定便会形同虚设。况且《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条也明确规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这条规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。但此规定毕竟是针对金融资产管理公司的，因此，为防范风险银行如发生此等事宜，办理抵押登记之变更手续为妥。2、最高额抵押权所担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。但如果抵押权人与抵押人约定，在发生债权转移时，最高额抵押权对转移后的债权继续承担担保义务，则法律尊重当事人的决定，承认其效力。换言之，如果当事人有约定，在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权可以与该最高额抵押权的基础法律关系一并转让；如果当事人没有约定，也可单独依债权让与的方法转让，但其转让后成为普通债权，最高额抵押权不得随之转让。最高额抵押债权的确定意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。依照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。故对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。《物权法》第204条规定在最高额抵押担保的债权确定前，并不限制主合同债权的转让，允许主合同项下的部分债权自由转让，如此既给予了当事人更多的选择，也有利于维护抵押人的利益。部分债权转让，最高额抵押权是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。最高额抵押权的显著特征是其独立性。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，与单个的债权之间无从属性。在决算前不随被担保债权的转让而转让，在转让上与被担保的某一笔具体债权之间无从属性，最高额抵押担保仅对特定的债务人或者特定交易关系中连续发生的债权负责，在决算之前，不从属于哪一笔债权。因此，法律不禁止主债权的转让，但原则保留最高额抵押权之特性即独立性，即一般情况下部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，意味在无约定之情形下，部分债权的转让将导致该等转让债权的无抵押。但法律又规定当事人另有约定的除外，充分吸收了德国民法典之作法，给予当事人以充分的自由。当事人可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押也随之转让。约定情形主要有以下两种：一是部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。此时，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记；二是部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。[3]根据以上分析，在最高额抵押权的转让过程中，稍有忽略，就会出现部分债权无担保情形之出现，因此商业银行应当严格控制最高额抵押权转让，如果出现部分债权无担保，应当让其另行提供担保。五、最高额抵押合同的变更最高额抵押合同内容的变更受到限制。根据《物权法》第205条和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》82条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。比如甲本来以价值600万元的厂房为乙在500万元的最高额度内设立了抵押，这样厂房还会有100万元的剩余价值，于是甲又以其为抵押物向银行贷款l00万元。后来甲和乙约定变更最高债权额，将500万元提高到600万元。到期后通过结算，发现甲一共欠乙550万元。那么我们来