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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民事诉讼“释明”概念的展开(下)五、辩论原则与释明权的相互关系一般认为，释明权概念和制度是辩论原则(这里是指约束性辩论原则，而非我国传统理论中仅仅强调辩论权的辩论原则)的产物，没有辩论原则对诉讼的支配，也就没有释明权概念的存在。按照辩论原则，案件事实的提出与主张以及案件事实的解明都应当属于当事人的责任，法院不能承担或分担这种责任。当事人没有提出某种事实和主张，也没有给予相应的解明，那么当事人就应当承担相应的后果，这是当事人主导型诉讼体制所坚持的基本原则。但另一方面，法院又有使诉讼妥当进行，并尽可能根据案件事实真相作出判决的价值追求，释明权正是这种价值追求的产物，并形成了所谓“法院第二层次(或第二次)的责任”，[1]也因此形成了辩论原则与裁判理念的冲突和紧张关系。学者们通常认为，释明权来源于职权主义，在本质上与辩论原则是对立的，因而释明权也就天生具有与辩论原则相冲突的特性。不过也有学者认为，“尽管释明权来源于职权主义，并进而对辩论原则形成限制，但释明并不是弱化或消除辩论原则的对立物，而是从保护正当权利者的利益视角出发来限制辩论原则的弊端，并弥补其缺陷的概念。”[2]在大陆法系国家，释明权与辩论原则的关系大体上有两种理解。一种理解认为，释明权的规定是对辩论原则的限制。这种理解以为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼就应当尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，自主地、适当地解决涉及私权的争议。法院根据当事人所提出的事实、主张来进行判决，是民事诉讼本质的要求(这种见解可称为本质论)。法院在诉讼中，反过来要求当事人被动地提出主张、提出证据，陈述案件的事实是辩论原则的例外。根据本质论的观点，释明权是对辩论原则的限制，是辩论原则的例外。[3]另一种观点认为，民事判决只能是根据案件的真实事实所作出的妥当判决，把收集资料的权限和责任委以与诉讼胜败有直接利害关系、并且熟知争执事实的当事人，将比职权探知主义更能适当、便利、迅速地发现真实。之所以采用辩论原则，也就是因为辩论原则是一种发现真实的方法(这种观点可称为“手段论”)。手段论认为，释明权是对辩论原则的补充，而不是例外。也有的大陆法系诉讼法学者认为，不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就是放弃追求真实，而主张手段论的人就一定崇尚职权主义，两种观点差异在于对待释明权的态度不同。本质论虽然也承认释明权，但把释明权视为辩论原则的例外，故对释明权持消极态度，在诉讼实务中就尽可能地缩小释明权行使的范围。手段论则积极肯定释明权，并从广义上理解释明权行使的主动性，在诉讼实务中就尽可能扩大释明权行使的范围。日本在二次世界大战后，民事案件大量增加，为求迅速解决案件，减少法院的负担，遂将过去依职权行为的某些事项委托给当事人，再次实行“放权”。当事人如不尽主张责任以及举证责任，就要受到不利的判决。这种强调当事人主义的倾向使日本最高法院在对待释明权的问题上也持消极态度。当事人以法院未行使释明权为由提起第三审时，最高法院均以不符合有法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。在国外，例如日本有部分学者主张将释明制度与辩论原则相对分离，即认为释明制度与辩论原则并没有直接的关系，释明制度的目的不是修正和补充辩论原则，而是为了更好地实现口头辩论原则或对审构造(即通过当事人双方的攻击和防御，法院从中发现真实，并作出裁判的结构)，对于法院而言释明权有助于解决案件争议，另一方面，对于当事人而言，也有助于进行充分的辩论。他们认为如果从辩论权的角度来看待释明权的做法可能更具有建设性。[4]但笔者认为释明权与辩论原则的关系，是从辩论原则对法院的约束程度来讲的，因此脱离开辩论原则来谈释明权，恐怕不能说明法院行使释明权与法院在民事诉讼中的地位这二者之间的关系，也不能说明民事诉讼中当事人与法院的地位和作用。六、我国民事诉讼中当事人举证与法院的释明在我国，司法实务界对释明权的关注与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)的出台和实施有关。最高人民法院的这一司法解释是我国民事诉讼中关于证明责任和证据运用最重要和最主要的规范。这一司法解释被认为是按照新的理念，吸收国外证据理论和制度形成的，具有相当的超前性。[5]证据规定中的某些规定就被认为是有关释明权的规定，从而引起了人们的注意。在司法实务中应当如何理解这些规定，成为《民事证据规定》实施中的一个重要的问题点。学者们一般认为该规定中有两个条文涉及到释明权的行使：一是关于当事人举证的释明;一是关于诉讼请求变更的释明。这里涉及两个基本问题：其一，这些规定就是释明权的规定吗?或者说这些规定中的确包含着大陆法系民事诉讼理论中的释明权内容吗?其二，如果属于释明权的内容，那么应当如何理解和适用呢?在本文的这一部分，我们主要分析一下法院关于当事人举证的释明问题。根据最高人民法院《民事证据规定》第3条：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”该条规定要求法院就当事人如何提出证据的问题进行说明，并通过这种说明促使当事人正确提出证据。如果仅仅是向当事人实施某项诉讼行为予以说明尚不能构成释明权的行使。其说明在于促使当事人如何提出证据则符合释明权行使的基本特征。法院关于举证的说明显然是针对具体案件和具体诉讼请求而言的，例如针对请求返还借款的案件，法院通常会告知当事人应当提出什么样的证据。这样的说明显然有助于当事人在诉讼中正确、充分地提出证据。如果仅仅是单纯地说明不提出证据，其主张便不能成立，这样的说明便不能称为释明权的行使，这没有多大的意义。虽然法院对举证后果的说明也具有促使当事人提出证据的效果，但这种说明是一种抽象的说明，谈不上一种积极的引导或干预，与释明权所具有的积极引导或干预的内在要求无关。由于该条规定的目的就在于促使当事人积极、全面、正确、诚实地完成举证，因此该规定必然要求法院实施积极的干预和告知。如果不能够针对具体的诉讼主张向当事人予以说明，并在当事人没有全面、正确地举证时要求其如何举证，则无法满足该条的要求。如此一来，问题也就随之产生了。该条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”，如果仅仅是向当事人告知举证的要求及法律后果，应该没有问题。例如告知当事人《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明等等。问题在于仅仅向当事人告知关于提出证据的一般要求和后果显然不能做到促使当事人全面、正确举证的要求。要做到促使当事人全面、正确提出证据，就要根据当事人提出的具体诉讼请求或诉讼主张，告知如何举证才是正确的。在实践中，的确存在着因法院未能提示当事人举证事项和举证方法致使案件真伪不明的情形，例如，在案件中当事人还有其他证据，如证人证言、书证、视听资料等等证据方法，但法院没有提示时，当事人有可能会疏于举证，而法院就可能以事实真伪不明而直接适用证明责任(举证责任)，判决当事人的主张不能成立。从裁判应当以案件真实为基础这一点来讲，因法院没有提示而导致这种结果发生是不合理的。但法院应当为当事人提示到何种程度才不会逾越法院的中立立场，是一个不能以抽象的说理就能解决的问题，如果告知当事人如何举证的所有细节，那么，法院无疑就成了为当事人提供法律服务的机构。按照处分原则和辩论原则的基本要求，当事人提出什么请求和主张，提出什么证据，怎样加以证明是当事人及律师的事情，也可以说是当事人的“责任”和权利。法院是不能干预的。法院一旦干预，主动告知应当如何举证，法院便自动地站在了当事人的立场上，因为如何举证也是一种诉讼技术，这就可能“涉嫌”违反辩论原则和法院中立司法的立场。在这一问题的处理上典型地反映了追求真实、效率与形式公正的矛盾。在实践中，的确存在着当事人因不了解如何举证才能属于全面、正确举证的场合，因为有不少当事人因为经济原因而不愿意聘请律师进行诉讼或向专业的法律服务人员进行咨询，尤其是在经济、文化不发达地区。在这种情形下，如果法院不能行使释明权告知当事人如何具体举证，当事人的权利的确难以实现。但一旦法院行使释明权告知了当事人如何举证，又会使法院的中立性受损，影响程序正义。作为一种折衷的技术处理是否可以考虑在简易程序中强调关于举证的释明权，而在普通程序淡化，甚至不强调释明权的行使。就像有的人强调的那样，我们必须考虑我国司法的现状问题，适用简易程序的案件大多是没有聘请律师以及涉及身份关系的案件，基于这种现状强调释明权也是可以理解的。而现行的《民事证据规定》恰恰主要是适用于普通程序的，其妥当性就值得考虑了。另外一种思路是对不同的当事人区别对待，如对于某些案件的权利人可以考虑行使释明权，例如，追索赡养费、抚育费、扶养费、劳动报酬等案件的权利人在诉讼中，法院可以对其举证行使释明权。这实际上是有意识地将诉讼的“天平”倾向于这类案件的权利人，以有助于实现实体正义，在一定程度上矫正了法院中立和处分原则。因为释明权的这种矫正作用是一种例外的、非原则的，因此我们不应当将释明权的行使扩大化。我们应当充分相信当事人的“学习机制”。为了生活和自己的利益，人们在自由竞争中是很容易自动学习规则的，我们不能从愚民的观念去理解当事人。释明权的行使毕竟在性质上是对当事人主导原则下的一种职权干预，如果将这种干预上升为一种普遍情形和原则，将使已经转型的诉讼体制又回归到原有的职权干预型体制上，这无疑是一种倒退。我们知道职权干预的诉讼体制在心理基础上始终潜伏着一种愚民意识，从而否认人们的自主性和主导性。七、《民事证据规定》第35条与法院的释明《民事证据规定》第35条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”从举证时限制度的角度来看，该条规定的主要目的是，在当事人变更诉讼请求的场合，不适用有关举证时限的规定。因为，按照举证时限制度的规定(《民事证据规定》第34条)，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但由于在诉讼中有可能发生当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院认定不一致的情形，根据现行制度，法院允许当事人变更诉讼请求，这样一来，变更以后必然涉及新的证据提出，如果诉讼请求变更以后依然受原举证时限的约束就将是不合理的。因此，司法解释规定，诉讼请求变更后提出的证据不再受原举证期限的限制。然而，人们对《民事证据规定》第35条的关注和兴趣不仅仅在这一点上，还在于人们认为该规定涉及到当下的热点问题——释明权。该条也被理论界和实务界认为是该司法解释中关于释明权的另一规定。之所以这样认为，是因为该条文中规定，人民法院“应当告知”当事人可以变更诉讼请求。按照一些人的理解，这里的“告知”就是释明。另一方面，因为规定为“应当告知”，因此有的人认为这种释明是法院的义务，在没有告知时，法院就要承担相应的责任，即如果当事人以没有履行释明义务提起上诉的，上诉审法院就应当撤销原判发回重审。在诉讼实践中比较常见的情形是，当事人诉讼请求所依据的合同关系实际上无效，但当事人主张其有效，而且往往是双方均认为是有效的，原告也是根据这一合同提起诉讼请求。例如资金拆借合同纠纷的诉讼中，一方当事人要求对方当事人返还所拆借的本金、约定的利息以及违约金等。法院在审理该案件时发现该资金拆借合同本身是无效的。按照一些法院审判实务的做法，直接判决使用资金的一方当事人应当返还，并比照银行同期利息数额赔偿给对方。如果该资金拆借属于违规操作，在个别场合，法院会判处一定数额的罚款，并上缴国库。也就是说实务中多数情况下，并不按照变更诉讼请求来对待。但这种做法在理论上存在问题，原诉讼请求