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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民法上所有权概念的两个隐喻及其解读[兼论所有权的泛化及财产权法律关系的构建梅夏英对外经济贸易大学教授上传时间:2001-6-13浏览次数:9987字体大小：大中小在两大法系中，所有权的概念是极为不同的。自古罗马法、法国和德国民法典至现当代的日本、瑞士与中国民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，从而具有永久性、弹力性和完整性的特征，在此基础上，所有权成为整个民法权利系统的为可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，最初并没有一个明确的所有权概念，至今也没有一个完整的定义，所有权表现为对某一利益的拥有。在英美财产法中，无论是ownership还是property都不能与大陆法系的所有权概念相对应，英美财产法甚至可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题。两大法系的两种所有权观念并行不悖，至今仍无融合的趋势。但大陆法系所有权概念在当代受到日益严峻的考验，在运用其解释当代诸多财产法律关系时，往往并不总能得到理想的结果，权利性质之争一直是民法中回避不了的问题。这充分说明，在理论上有必要重新对绝对所有权概念进行审视，在历史剖析的基础上对其予以正确定位。本文将挖掘民法上所有权概念的两个重要隐喻：物的分裂和个人主义，并进一步对所有权的泛化现象进行解释，在此前提下，本文还将对财产法律关系的构建提出新的思路，以供同行商榷。一大陆法系所有权概念的两个隐喻(一)不动产分裂与绝对所有权概念的形成在讨论大陆法系所有权概念的渊源时，物的分裂是一个有趣的话题。罗马法起先并不存在一个完整的绝对所有权概念à，罗马法中与近代所有权概念最接近的词语是proprietas，[1]这是在帝国晚期出现的表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。但在古罗马社会商品交易相对发达的情形下，为何直到帝国晚期才出现较为完整的所有权?这一问题颇令人费解。这必须从物的分裂去寻找解释。在《十二铜表法》颁布以前，罗马的土地是部落共有，这种土地称为罗马土地(AgerRomane)，罗马第一王罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、宗族进行层层分配，最后分给各个家族占有和使用，但家族并未取得土地的完全所有权，这种层次结构只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的一种分配。与此相对应的是，家长成为整个家族的土地代表者，是家族和部落的联系纽带，家庭也是最小的政治单元，其内含的权力因素多于权利的因素。在此情形下，土地并未完全私有化，它承载着公私领域的多种功能，土地的私有并未成为第一位的价值目标，团体间的利益分配仍是当时的首要问题。在家族内部，甚至后来出现的小家庭内，家子和其他成员亦无独立的财产支配权，土地在家族和家庭间的让渡也严格按照繁琐的法定程序进行，这种程序与其说是权利的转移，毋宁说是社会秩序的体现。彼德罗·彭梵得认为：在整个真正的罗马法时代，罗马私法就是家父或家长的法。[2]这充分说明，古罗马的大部分时代，私人对物的直接支配缺乏其产生所依赖的制度基础，一种纯粹私法上的物权无从产生。究其原因，根源在于土地仍属于团体占有和支配，并未完全分裂。从物的分裂角度分析所有权，会遇到动产早期已分裂这一事实。古罗马中涉及的最早财产familia和pecunia便是动产，据学者考证，前者指奴隶，后者指的则是羊群等财产[3]。除此之外，个人的生活资料如衣物、武器、装饰品等只可能由个人所有和支配。动产的天然个人占有和支配是否意味着所有权会完整地产生?回答是否定的。在历史上，动产的天然个人化并不能决定法律上个人绝对所有权的产生，在诸如日耳曼等早期民族也存在类似的情形，但却一直没有法律上的个人绝对所有权。决定个人所有权产生的必要条件是农业社会中最重要的不动产(即土地)的分割，而动产对不动产的分裂却起到了催化作用。[4]具体而言，动产的个人持有和交易对不动产团体占有的消解起了很大作用，这主要表现为，动产的交易使早期社会单元之间出现贫富差异，并通过高利借贷和经营商业使不动产进入流通领域，从而逐步实现土地的进一步分裂和转移，这颇类似梅因所言的不动产逐渐被动产同化这一趋势。只有在社会最主要的生产资料(土地)完全分裂后，整个民法上的占主导地位的绝对所有权形态才能确立起来。但是这一同化过程是缓慢的，日耳曼民族从未能完全实现过，团体占有和使用土地一直成为主色调。即使在古希腊，除了雅典和科林斯这两大商业中心以外，几乎所有地方其他仍保留原始社会的财产概念，一切财产仍属于宗教共同财产。[5]古罗马也经历了漫长的时期。《十二铜表法》颁布以后，罗马土地仍表现为一种公有和私有的混合，其时宅基地和部分田地已经私有，但大量存在的仍是公有领地、供库里亚所有的土地和氏族所有的土地。[6]至家长权时代，土地为家族共同体所有，成员仍无独立的财产支配权。但是古罗马小国寡民这一特殊情形，和作为沿海商业中心的优越地位，使罗马仍较世界所有其他地区更快地完成了土地的彻底分裂。首先是家子开始从家长的束缚下脱离出来，成为财产权的享有者。在共和时代，市场交换的需要迫使家长给予家子一定数量的财产任其经营，家子对服役期间取得的一切财产也可由自己自由处分。[7]至帝国时期，君士坦丁皇帝于公元319年颁布谕令，将母亲的遗产只保留给儿子，从而使家子有了完全属于个人的财产。其次是，万民法规则的扩展使团体间的交易大大简化，市民法所有权的团体和公法色彩逐渐被私的交易形式所取代，土地的所有权不再是一种身份和特权的象征，而成为万民法上所有民事主体的私权。正是在万民法高度发达的帝国后期，绝对所有权(proprietas)才由罗马法学家在抽象和概括的基础上提炼出来。通过对古罗马财产分裂情形的论述可以发现，罗马法所有权概念的形成与财产(主要是不动产)的分裂是同步的。古代社会通行一种土地团体占有制，土地分裂的过程是极其缓慢的，在公权力渗透和团体分配因素的影响下，民法上的绝对所有权很难孕育出来，诸如古日耳曼和古代中国的所有权理念便是有力的例证。古罗马绝对所有权概念的形成实则是人类历史的突变，在西方漫长的财产法历史中，单纯没有附加义务的所有权几乎只在罗马时代的末期存在过。[8]在小商品经济的有力冲击下，氏族和家庭逐渐解体，万民法规则的输入更使社会组织支离破碎，其结果便是土地的彻底分裂。只有个人持有土地以后，他才可能享有绝对的排除他人影响的支配权，整个社会在个人完全占有土地的前提下才能形成一种占支配地位的绝对所有权观念。(二)绝对所有权的个人性与土地分裂相对应的必然结果是，罗马法后期的绝对所有权概念自始便是个人主义的。个人主义的核心在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结合，其中的当然含义是，所有权的最大价值在于确定实体物本身的归属，是不动产碎裂化以后对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。因此，实体物自身在空间上的回复性是绝对所有权概念的独特价值。这种有形物与个人之间的依附关系也可从罗马法中所有权概念的动态演变中获得解释。自近代以来，通常的说法是先有了所有权的科学界定才有他物权的出现，这种观点是值得怀疑的。按照许多罗马法学家的看法，所有权(dominium)的形成是地役权(servitus)和用益物权(ususfructus)产生的结果。[9]彼德罗·彭梵得也认为，作为对物的最高权利的proprietas(所有权)产生于帝国晚期，主要相对于用益权(ususfructus)被使用，享有用益权的人称作用益权人，用益权标的物的所有主叫用益物所有主。因此，所有权与役权自始便是一对互相依存的概念。从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说编纂》的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益物权。[10]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有权人的地位，Dominium和Proprietas便是适应这种要求而产生的。需要进一步解释的是，在所有权概念正式出现以前，我们不能把ususfructus或servitus称作他物权，但是毫无疑问正是这两种形式的权利出现，才促成了所有权proprietas产生。因为只有当甲利用乙占有的物时，乙才感到有确定自己为所有人的必要，从这个意义上说，所有权正是对单独的个人占有财产这一形态的固定和强化，在他人对自身所占有的财产进行利用的博弈过程中，绝对所有权概念才得以最后催生出来。[11]上述分析说明，只有在个人完全占有和支配某一实体物的情形下，才有可能产生他人利用的问题，罗马法所有权的形成机制本身就说明其自身是个人主义的，因为自己与他人这一分析格局本身就是从个人角度进行的描述，这仍然是由物的分裂决定的。相比较而言，古日耳曼部落由于缺乏个人占有独立份额的不动产这一前提，便无法完成罗马法的上述过程，只能基于团体共同占有、共同使用土地形成一种相对所有权。相对所有权的重要特征之一便是个人不能决定某一不动产的命运，不动产并不以回复某人为必要，这一传统延续至中世纪。正如美国法学家伯尔曼在《法律与革命》中所描述：与此(绝对所有权)形成鲜明对比的是，封建所有权在各个方面通常都是有限的、共同的。[12]因此，在英美财产法中，财产并不是以个人占有实体物来衡量，而是以实际享有的权利来衡量的，所有权并没有成为英美法度量财产的唯一标准。西欧封建社会的财产权结构是以国王作为全部土地的名义上的最高所有者作为前提的，个人只能通过持有保有地的形式持有地产，亦即在英美法系中，财产主要表现为对物上某一权利的享有，而不是完全占有不动产，理论上将其为结为质的分割是恰当的，这也反过来说明了罗马法对财产是在量的分割(即物的分裂)的基础上形成的。由此我们可以看出，两大法系的所有权制度均是在人与物相结合的基础上，对社会成员间利益进行分配的两种方式的反映，没有任何证据表明大陆法系的所有权概念更具优越性和原生性，其实它只不过是就个人对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定。更准确地说，罗马法和近代大陆法系的绝对所有权概念的语境是物的分裂和个人主义，这两个隐喻对于我们理解所有权概念相当重要。它说明绝对所有权是通过规定物的本身归属来界定利益，物的归属和回复是绝对所有权根本价值所在，脱离了物的分裂和物的占有回复，大陆法系所有权犹如无源之水，无根之木，整个物权理论体系便会苍白无力。正是因为大陆法系物权体系建立在此基础上，才使得绝对所有权理论并不总能很好地解释英美法系财产关系，以及现实生活中存在的许多团体财产关系。二当代大陆法系所有权概念的泛化、失灵及解释(一)所有权概念的泛化及失灵自近代以来，大陆法系倾向于运用所有权理论去分析所有的财产关系，或者专门讨论某一权利与所有权的关系，一言蔽之，所有权成为分析民法上财产关系的最基本的工具和参照物，在这里姑且称之为所有权的泛化。但依靠所有权的泛化并不总能使问题迎刃而解，相反，所有权失灵的情形时有发生。下面便是民法中较常见的几起失灵现象：(1)公司法人和股东财产权问题。关于公司法人财产权的性质，学术界众说纷纭，有诸如所有权说、占有权说、经营权说等，目前占主导地位的是所有权说。关于股权的性质，理论界主要有股东所有权说和债权说两种观点。显然，学术界主要是在所有权和物权范围内通过权能组合和折衷以寻找法律性质的答案。但是从所有权法则分析上述两种权利会遇到难以解决的问题。从传统所有权理论分析，最难处理的是公司与股东的关系，依传统理论，股东对其股份无疑享有所有权，即使股份已不再返回，股东仍享有股息和红利的分配请求权、表决权、新股认购优先权以及股份处置权等，因为在传统民法上，股东的所有权是不可能自动消失的，而用他物权和债权来解释股权显然行不通。但是对公司法人而言，由于其享有所有权的一切权能，因而具备享有所有权的一切条件，从他物权和债权角度进行解释显然也行不通，只有用所有权来解释最为恰当，但同时这就不可避免地导致了公司和股东享有双重所有权这一结果，这又违背了物权法最基本的一物一权法则。尤其对国有企业而言，这种双重所有权的冲