民法与商法的关系

I民法与商法的关系北京大学学位论文原创性声明原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。论文作者签名：日期：年月日II内容提要民法与商法的关系在理论界一直存在着不同的看法，但从本质上说民法与商法的关系即是民商合一或者民商分立的问题。在学术上，民商分立是指民法和商法相互独立的、自成体系的法律部门；民商合一是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。在学术上对民法和商法关系的探讨产生于民商合一和民商分立两种主张，而在立法上也存在民商合一和民商分立两种立法体系。民商分立。是大陆法系国家历史上形成的普遍法律现象。近年来，民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题，它不但影响到我国民商法学科的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思路。本文从研究民法与商法的关系、商法产生的原因、商法的表现形式及商法独立地位的确立四方面入手，深入分析商法的独立性，主张民法与商法应该是各目独立的体系，即民商分立更适合我国所建立的市场经济的需要。关键词民法；商法；民商合一；民商分立III目录内容摘要………………………………………………………………………1一、民法与商法的关系………………………………………………………1（一）民法的产生与发展……………………………………………………2（二）商法的产生与发展……………………………………………………2（三）民法与商法的联系与区别……………………………………………21、联系。2、区别。二、商法产生的原因…………………………………………………………4（一）商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求……………………4（二）商法的产生是国家推行重商主义政策的结果………………………4三、商法的表现形式…………………………………………………………4（一）形式意义的商法………………………………………………………4（二）实质意义的商法………………………………………………………5四、商法的独立地位…………………………………………………………5（一）商法的独立地位的确立符合法律部门划分的原则和标准…………51、符合目的原则。2、符合平衡原则。3、符合发展原则。4、调整对象符合。5、调整方法符合。（二）商法的独立地位的确立是社会经济发展的现实需要………………71、符合现代社会经济发展趋势。2、符合现代商法发展趋势。3、符合我国经济发展现状。结语……………………………………………………………………………8参考文献………………………………………………………………………91民法与商法的关系引言民商分立是大陆法系的法律传统，并且时至今日，民商分立也是大量法系国家民商法立法体系的主流模式。民商合一是近现代出现的法律学说和法律实践，在欧洲大陆法系国家、民商合一学说的倡导和支持者并不多，民商合一的实践也只是少数国家的事。在英美普通法系国家，没有法典化的传统，不存在民商合一或民商分立的问题。进入19世纪以后，普通法系国家立法的成文化趋势日渐明显，且成文立法主要都是商法，美国还颁布了统一商法典。事实表明，以单独的法律体系调整商事关系的必要性不是随着商业的空前发展而削弱，而是进一步加强。因此，鉴于我国的市场经济已经初步建立起来，各种商业将进一步发展，就需要制定一系列的商事法规来规范我们的市场规则。故在我国目前的市场经济条件下，应该采取民商分立的立法体制，承担调整商品经济的历史使命。无论是“民法商法化”的合一论，还是“商法民法化”的合一论，1都只适应简单商品经济的法律制度，对高度发达的商品经济关系来说，已经失去了积极意义。民商法学应致力于研究简单商品经济和高级商品经济的不同特点、规律和对法律制度的不同需求，使民法成为适应“低级齿轮”运转的规律，使商法成为适应“高级齿轮”的运行法律。因此，从研究民法与商法的关系、商法产生的原因、商法的表现形式及商法独立地位的确立等方面问题，深入分析商法的独立性，完善中国商事立法，建立符合中国国情的商法制度，以便适应我国经济发展需要便是本文写作的目的和探讨的主要内容。一、民法与商法的关系（一）民法的产生与发展民法是商品经济的产物，起源于古罗马时期，商品交换十分频繁。2从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为民法。它是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的1董安生：《中国商法总论》，吉林人民出版社，1994年版，第221页。2史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第56页。2产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展；3民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理色彩。民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权力为本位的私法；民法调整的对象是民事关系，实行为法，因为民事主体的主体地位是“自然”的，4它是一种生理过程，客观地说它只需要法律给予确认而没有必要赋予其主体资格。民事规范只是民事主体的行为给予必要的约束以及在长久的生活交往中的一般性规则。（二）商法的产生与发展商法起源于中世纪的欧洲。当时商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。商人拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。5开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。当今的商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中，人们之间会发生各种各样的社会经济关系，不同的法律部门承担着不同的任务。其中，商法承担着调整商事关系的任务。换言之，商法通过调整平等商事主体（即市场经营主体）之间的商事关系，规范商事主体及其商事行为，确认交易顺利、可靠、安全的原则，保护商事主体实现营利的合法权益，进而促进社会主义市场经济的发展。所以，商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。（三）民法与商法的联系与区别1、联系。商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调3韩松：《民法学》，陕西人民出版社，2000年版，第23页。4江平：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第65页。5苏惠祥：《中国商法概论》吉林人民出版社，1993年版，第45页。3整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。因此，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。6商法和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。7经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”主张民商合一论的学者们认为，无论是民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论，后者是“商法民法化”的合一论。8而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”。2、区别。商法又不同于民法，不能简单地将商法理解为民法的特别法。商法是商品经济发展到较为发达程度时期的产物，是经济交易由即时交易、现货交易、小额交易、一次交易、货物交易、同城交易等形式走向远期交易、期货交易、大宗交易、连续交易、权利交易、异地交易等形式的结果。事实上，商法的很多制度、原则与精神已经超越了民法，比如票据法、保险法、海商法、破产法以及公司法等商法的分支部门，都有着较强烈的专业性、技术性，难以依据市民社会的一般生活经验与习惯进行推导，例如公司法中表决权的行使规则、股票的发行与交易规则等，票据法中追索权的行使、法定记载事项的确定、票据的抗辩等，保险法中的保险利益原则与近因原则、理赔与精算、代位求偿权的行使规则等，破产法中的破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等，专业性与技术性都很强，如果仅有民法的基础而不对这些学科有专门的与深入的研习，是很难真正掌握和理解好这些原理与制度的。商法与民法不同的另一个显著特点是，商法是由若干既有一定联系但更有显著不同的分支部门或6李根：“论民法与商法的关系”，《重庆职业技术学院学报》，2004年版，第53页。7王保树：《中国商事法》，人民法院出版社，1996年版，第123页。8余能斌：《民法典专题研究》，武汉大学出版社，2004年版，第35页。4分支学科组成，如商法，是由公司法、合伙法、破产法、票据法、保险法、海商法等相对独立的法律部门组成，9这些分支学科或分支部门尽管有一定的相通性，但差异是主要的，各自的内容基本上都只适用于本学科领域，具有较强的独立适用性与封闭性，并无相对明显的逻辑脉络将各学科串连起来。二、商法产生的原因商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：（一）商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。（二）商法的产生是国家推行重商主义政策的结果16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。10三、商法的表现形式商法在国外出现的历史比较悠久，它是世界各国法律体系的有机组成部分，在各国的法律体系中占据十分重要的地位。由于在社会制度、经济结构、法制背景、民族传统等方面的差异，各国对商法的认识并不完全相同，即使在同一国家，人们对商法的理解也存在一定的分歧。一般来讲，商法按其表现形式，可分为形式意义的商法和实质意义的商法。商法有形式意义的商法和实质意义的商法。11（一）形式意义的商法形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，它着眼于规范的表现形9赵万一：《商法学》，法律出版社，2001年版，第82页.10徐学鹿：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第35页。11石少侠：“我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式”，《法制与社会发展》，2003年版，第65页。5式和法律的编