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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民法典编纂的若干理论问题研究——以对法律安全价值的追求为线索薛军北京大学法学院一、引言对理论的兴趣来自现实的召唤，本文自然也不例外。世界范围内的民法典编纂运动的“复涨”以及正在进行的中国民法典的编纂是本文写作的基本背景。自利益法学、自由法学兴起，概念法学被骂得灰头土脸，那些曾经独领风骚近百年的民法典日子也不好过。理论清算锋芒所及，民法典俨然成为概念法学思维的后营。于是，法典的漏洞、法典法的局限性等对法典极为不利的话题不断重提，甚至法典的解构之声也隐约可闻。[1]然而，民法典的现状究竟如何?民法典是否还有生命力?先请注意以下事实：(一)新的民法典正在世界范围内不断产生。这一点在我们的周边国家尤为显著。蒙古、越南、哈萨克斯坦、俄罗斯都在不久前制定了民法典。东欧巨变不仅涉及政治体制而且也包括法律体系的变革，其中新民法典编订唱了主角。苏联解体也导致一批民法典的编订。一部统一的欧洲民法典正在酝酿之中。[2]在英国，人们也在讨论一部英国商法典的可能性。[3]而这些大多是90年代的事。因此可以毫不夸张地说，我们正在经历一次规模不亚于19世纪的新一轮法典编纂运动。看来宣布民法典已经过时为时尚早。(二)旧民法典正纷纷面临新生。1994年魁北克新民法典代替1866年民法典;荷兰新民法典各编已获全面通过;德国民法典债务法进行了修改;法国民法典修订委员会已经工作几十年。没有迹象表明民法典这一法律渊源存在模式将被弃而不用。民法典仍是私法体系的中流砥柱。(三)民法典在法律渊源形式的竞争中无往不胜。在法律发展中由于特殊的原因，我们得以观察判例法与法典法同台竞争的景观。这一场景在波多黎各、菲律宾、马耳他、马尔代夫等处出现过，而法典法总是赢得胜利。[4]看来需要研究的不是能否超越法典法，而应是法典法为什么能取胜。由此可以提出以下问题：如此轰轰烈烈的民法典编纂运动其内在动力是什么?它的历史演变情况如何?民法典有没有过时?并且它会不会过时?这些问题的答案与我国正在进行的民法典编纂关系极大。没有理论上的确证，难免在行动中底气不足，没有自信。本文试图对上面提出的问题加以回答，以证明民法典编纂的必要性。并根据民法典编纂的内涵，提出我国法学界在民法典编纂中所应该具有的抱负，以此为刚刚开始的民法典编纂活动鼓干劲、壮行色。[5]二、法典与法典编纂——概念分析(一)“法典”意味着什么?欲考察法典编纂的概念必先明了法典的定义。大约40年前，由联合国教科文组织(UNESCO)所资助的对世界上各法律体系基本渊源的一次考察表明，在1l0个国家中有73个国家存在诸如“法典”、“法律典籍”之类的法律渊源，法典的数目达到421个。换言之，世界上67%的法律体系中有被称作“法典编纂”的现象，每一个法律体系中平均有6个法典。[6]至于考察者在什么意义上使用法典一词，不得而知。在法学上对法典的内涵加以界定始于边沁。他认为只有同时具备以下特征的法律文献方可称作法典：(1)它必须提出十分充分的整套法律，以致无需用注释或判例来加以补充;(2)在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性，以最小的法则说明全部的法律;(3)这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来;(4)法则所使用的术语必须准确界定，前后一致[7]，边沁的标准与我手头上的一本《世界十大著名法典评介》[8]关于孰为法典的标准显然不一致。该书列出的十大法典为《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》、《摩奴法典》、《查士丁尼国法大全》、《唐律》、《古兰经》、《法国民法典》、《德国民法典》、《苏俄民法典》、《美国统一商法典》。按照边沁的定义，以上法典中十有七八“名不副实”，只有法德二民法典“稍称其意”。但是，除了将《摩奴法典》、《古兰经》称作法典值得商榷外[9]，将其他文献称为法典毫不为过。谁能否认查士丁尼的作品是法典呢?虽然它五花八门，甚至包括了一本教科书在内，而且内容也谈不上前后一致，但正是它深刻地影响了法典编纂运动的历史进程。又有谁能否认埃林的《美国统一商法典》不是一部法典呢?虽然它具有开放性的结构，条文编目甚至不连贯[10]，但正是它代表了英美法系法典编纂运动的最高成就。由此可以得出结论：边沁对于法典的定义外延明显过窄，因而需要修改。为了寻求一个能够将上述法律文献包容在内的恰当的法典的概念，需要将人们在通常意义上使用的法典加以分类，以便进行归纳。为此我仍然选择上文提到的由法学者编著的《世界十大著名法典》一书。我将为其作者所认可的“法典”分为三类：1.《汉谟拉比法典》与《十二铜表法》，它们属于完成从习惯法到成文法转变的法典;2.《查士丁尼国法大全》、《美国统一商法典》为一类，它们属于对现行法进行整理、汇编，使之条理化的法典;3.其余的可归为一类，它们属于追求体系化与严密逻辑性的法典。这三类法典，虽然在篇章结构、立法体例，规范构成上存在巨大区别，但是至少在以下方面是共同的：(1)它们都是成文法;(2)它们都在一定程度上增进了法律的形式合理化;(3)它们都增加法律规范的可接近性。这三个特征又可以归结为法律安全价值因素的不同表现形态。因此法典的内在本质特征不应从一些外在的形式要素来加以理解，法典是法律规范的一种存在方式，这种存在方式表明了立法者对法律的安全、可预测性价值的特别关注。这就是法典的意蕴。(二)法典编纂意味着什么?从语源学来讲，在英语中，法典编纂(Codifica—tion)一词是边沁由名词codex和动词facisfacere”拼合而成。他在1815年致俄国沙皇的一封信中第一次使用这种表达方法。[11]但是与他对法典的定义过窄相一致，他的法典编纂概念也具有同样的问题。处于一个格外尊重历史传统的国度中的边沁却偏偏缺少历史感，以致于溺陷于时空的片断，将19世纪特定的社会历史背景下产生的，追求完整性与体系化的法典与法典编纂理念视为永恒的真理。虽然边沁的理论对后世影响极大[12]，甚至我国法理学教科书中法典编纂的定义也受到他的影响。[13]但他的定义也需要修改。从语义角度而言，“编纂”一词既包括了不改变内容，只改变形式的“编”(reformulation)，同时也包括了改变内容的“纂(reformation)。如何将二者统一起来?联系到上文所述的法典的意蕴，我认为法典编纂是以增加法律规范的客观性、明确性、可接近性为目的而对法律规范的内容或形式所作的改进。任何有助于上述目的实现的活动都是法典编纂活动。因此，法典编纂并不局限于改变法律规范内容的“纂”一类。不改变内容，只改变形式的“编”因其同样有助于法律规范条理清晰、易于理解，因而也是法典编纂。(三)法典编纂的类型有哪些?常言道，有其子必有其母。因为法典编纂的结果是法典，所以历史上有几种类型的法典，就有几种类型的法典编纂。关于法典的类型，可以通过法律规范的内在规定性特征来加以演绎。以法律规范的客观性、明确性、可接近性的不同程度为标准，我将法律规范的主要存在形态归入以下几对范畴：(1)不成文的习惯法与成文法;(2)以先例形态存在的判例法与制定法;(3)应事而制的单行法与法典法。在每一对范畴中，前者在客观性、明确性、可接近性程度上都不及后者，因此每一次实现从前者向后者的转化的活动，就是本文所称的法典编纂。根据这结论，法典编纂的类型有：(1)实现习惯法成文化的法典编纂;(2)将判例法条理化、制定法化的法典编纂;(3)实现法律渊源体系化、法律规范内容系统化的法典编纂。这是从法典的概念进行逻辑推理的结果，为了追求逻辑与历史的统一，增强说服力，对法典编纂具体的历史的分析与考察是必要的。三、法典编纂的历史考察(一)法律成文化运动——法典编纂第一次浪潮。法律在其发展的最初阶段表现为不成文的习惯法。但随着社会的发展，不成文的习惯法越来越难以满足社会公众对于法律公开性、可接近性的需要。围绕法律的公布，斗争日趋激烈。斗争的最终结果是法律成文化运动。其历史典型是《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》的颁布。汉谟拉比在其法典序言中宣布要使“正义在国内昌盛起来”，因此他把正义刻在石头上[14]。实际上，他之所以颁布法典，主要是因为帝国系由征服而建立起来，故而地域辽阔、人口众多同时内部经济文化宗教因素差异较大。这些差异不利于统一的中央行政，必须通过编纂统一的法典来加以克服。同时，因为法典是法律输出的有效工具，为了向被征服地区输出法律，也有必要对原有习惯法进行编纂。关于围绕《十二铜表法》的颁布而开展的斗争，为对罗马法史有所了解者熟谙，有关文献比比皆是，在些不赘述[15]。在中国古代法律成文化中，也有相似的一幕，子产铸刑书于鼎。该行为也甚遭物议，孔老夫子扮演了反对者的角色。总之，在世界各主要法律体系中，这种法律成文化运动大多发生过。关于法律成文化运动产生的历史背景，梅因认为主要导源于文字的发明及书写技术的改进[16]。不过从法典编纂本身的动因来看，这一点充其量只是法典编纂的前提而非直接的原因。法律成文化运动实际上是统治阶级与被统治阶级的斗争的产物，是为了限制统治者与制权人，实现法律最低限度的客观性、可接近性而进行的一次法律改革，是对法律安全性价值的第一次诉求。第一诉求的最大成果是产生了成文法。(二)法律形式渊源的整理——法典编纂第二次浪潮。法律的成文化带来了立法这一法律发展方式的空前繁荣。立法有执政官立法与法官立法之分。前者表现为敕令、告示，后者表现为判例。由于这种立法的个别性、随机性导致现行法表现为卷轶浩繁的法规与判例。[17]令人望而生畏，不仅外行难窥门墙，就内行也难免不辨迷津——以致英国法学家奥斯汀将动身前往大陆学习法律视为，“逃避动荡和黑暗的帝国，而走向一个相对来说是秩序和光明的世界”[18]。法律的客观性、可接近性因此而严重下降。这导致了另一种形式的对法律规范内容的“遮蔽”，虽然与不成文法的“遮蔽”方式不同，但后果相近。而且在莽莽敕令与判例的丛林中存在大量的冲突、重复、含糊之处，这对执法、司法都带来了严重的不确定性，并且使间下己意成为可能。解决这些问题的方法就是进行法典编纂。[19]通过编纂使现行法系国家的判例汇编、法律合并、法律重述。查士丁尼法典编纂的动机在它的一系列关于进行法典编纂以及颁布法典的敕令中得以表现。在《HonsolidationAct敕令》中，他授权编纂委员会删除重复与矛盾之处，对法律加以划分、编排、删略以及必要的修改，以便使人得到经过系统编排并划分为章节的“简单明了的成文法律”[20]。在英国经常进行的法律合并活动(ConsolidationAct)[21]。以及判例汇编、判例摘要的目的无不与查士丁尼法典编纂目的相同。美国法学会的法律重述(Restatement)，虽然活动的最终作品并不具有法定的效力，但从形式特征上来看它试图像大陆法系法典条文那样系统地阐述，被认为是关于美国法律主要分支方面的最好的学说和原则，加强了法律的客观性、明确性、可接近性，因而也属法典编纂。面对法律的安全性价值的诉求。它在执政官立法国家中表现为对命令型立法方式导致的缺陷的扬弃，在法官立法的判例法体系中表现为对判例法的局限性的克服。这种类型的法典编纂尤其在判例法国家中最为典型。判例法在法律的客观性、明确性、可接近性价值方面的改进表现为在一定程度上向制定法方向发展。[22](三)走向体系化、逻辑化的法典法——法典编纂第三次浪潮。当欧洲终于从中世纪跟踪蹒跚而出，新世纪的曙光开始闪耀，人文主义得到畅扬，理性因而大行其道时，谁会预料到人类的法律生活将为此发生翻天覆地的革命呢?在启蒙运动的信念中，一种理性的社会生活秩序的基础可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地建立。自然法理论也认为，法律之中存在着独立于宗教信条的自然原则，从中可派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清晰的形式加以制定，那么，一个理性的社会秩序的基础即由此而得奠定。[23]这种条理清晰的形式就是法典，实现其目的手段就是法典编纂。于是《普鲁士邦法》、《奥地利普通私法