民法典设立的必要性及基本结构

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法典总则设立的必要性及基本结构王利明中国人民大学法学院教授博士生导师关键词:民法典总则/体系性/人法/模式/基本架构内容提要:当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。设立总则是相当必要的,理由是:总则的设立可增强民法典的形式合理性和体系逻辑性,使法典更为简洁;可增强民法典的体系性;更符合民商合一模式的要求;对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用;便于法官做出解释,并有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。而有学者主张主体制度可以单设人法而不用制定总则,我认为此模式是存在重大缺陷的:很难用人法协调现代社会中的各类民事主体制度;实际上没有严格区分主体和权利问题;很难区分人格和身份;一旦设立人法,法律行为、代理、时效等制度将会只能在合同法等法律中分别规定,这就必然造成法律规则的散乱。最后,总则的基本结构应当由主体、客体、行为和责任四大部分组成。一、关于设立民法总则的必要性文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。[1]由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法(GemernesRecht)对6世纪优士丁尼大帝所编纂的“学说汇编”(Digesten、Pandekten)所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用[2]。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯以及我国台湾地区、澳门地区等,都采取了潘德克顿体例。“总则编的设置,是潘德克顿法学的产物。”[3],充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。民法总则可以说是德国民法典一大特色。在潘德克顿体系中,学者将人法与物法再加以深入分析出亲属法、继承法、债法与物法,并且将这种法则的共同点归纳而统摄出总则编。[4]这个体系把民法典分为五编:总则、物权、债权、亲属、继承。首先确定了总则,规定民法共同的制度和规则,然后区分了物权和债权,区分了财产法和身份法,把继承单列一编,从而形成了完整、明晰的体系。德国民法典设立总则,使各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现,这样,一方面有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系,使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合;总则更追求的是一种逻辑体系,主要表现的是一种像达维德所说的“系统化精神与抽象的倾向”。[5]然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题乏具体的实用性和可操作性。例如法律行为制度,是总则的核心内容,但该部分过于抽象,很难为一般人所理解。[6]第二、总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方,其中,一般性的规定在民法典的前面,特殊性的规定在民法典的后面。这对法律的适用造成了麻烦[7]。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。第四,总则中的抽象规定难以有效涵盖社会生活中的复杂现象,要使一项规则具有普遍的适用性,该规则就必须抽象,但是,由于社会生活是极其复杂的,如法律行为这一抽象的概念所囊括下的买卖、赠与、租赁、婚姻、继承合同、遗嘱、解约等就属于性质和功能迥异的过程,在采纳物权行为独立性的制度下,这一概念还包括所有权的移转、他物权的设定以及债权让与等形态。但这一概念很难概括各自纷纭复杂的交易现象,更难以将各类财产行为和人身行为都囊括其中。尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。[8]总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。“因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。”[9]同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定[10]。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术,例如立法者可以对买卖合同的订立作出规定,然后对赠与、租赁等行为参引适用有关买卖行为的规定,不过,这样一来参引规定必然过多,使总则编篇幅过大,有失简明扼要。[11]第三,总则的设立更符合民商合一模式的要求。所谓民商合一并不是说民法典将公司、票据、破产等民事特别法和商事特别法都规定文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在民法典中,否则民法典将是杂乱无章的。采用民商合一体例,也不能象意大利民法那样,把一些商事特别法都规定在民法典之中,而是承认公司、海商、保险等商事特别法的客观存在,只是没必要再规定一个独立于民法典的商法总则,以明确商人、商行为、商事特别诉讼时效、商事代理等制度。在此种模式下,所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用民事主体的规定,行为可以适用民事法律行为的规定,诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定,商事代理可以适用代理的规定,民商合一的主要意义就在于此。民商合一只是意味着这些商事特别法都应当适用民法总则,在民法总则之外不需要再制定所谓商法总则。换言之,在中国不能形成商行为与民事行为的分离、商事主体与民事主体的分离、商事代理与民事代理的分离等。这就有必要在民法典中设立总则,以沟通民法与商法的关系,建立完整的民商法体系。第四,总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念,例如总则关于民法各项基本原则的规定、主体制度中关于主体人格平等的规定、法律行为中关于意思自治的规定,这些抽象的原则本身就是对民法的平等、自由等精神的弘扬。尤其应当看到,总则本身就是借助于抽象的一般原则而为民事主体提供了广泛的私法自治的空间。根据我国台湾地区学者苏永钦先生的观点,民法在性质上属于自治法,自治法就是文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题规范人民自治的法,而所谓自治就是由人民自己创设彼此约束的权利义务关系,自己设法依此关系达到目的,乃至解决因此而起的争端。自治法的功能,只是提供自治的基本规范,只在符合这些规范的情况下,国家可以承认这些私定的权利义务关系某种法的效力。自治法不以改变人民的行为为其目的,仅为司法者提供一套方便操作、易昭公信的裁判规则。对于民法这一自治法而言,其概念愈精确,规范之间的矛盾愈少,概念抽象的层次愈高,所形成的规范体例能处理自治事务的复杂度也愈高,自然也愈具有时空的超越性。[12]总则实际上是采用提取公因式的方法,从其下各编中抽象出共同的规则,这就提高了民法的抽象度,确定了民事主体行为的范围,在此范围内民事主体享有广泛的自由,而不是通过具体的个别的规定来限制民事主体的自由。第五,总则的规定更为抽象,包容性更强,富有弹性,便于法官作出解释,总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法,及形成法律原则的能力。[13]因为民法典最大的特点在于其要保持一定的稳定性,而这种稳定性总是与现实生活存在着一定的差异,这就需要授权法官去解释。总则编的设置使得民法可以藉法律解释、类推等司法技术的运用而获得发展,并与社会生活保持一致。法律规则的抽象程度直接影响到法官能动性发挥的程度。德国学者Larenz教授将法律的编制模式分为个别情况模式、一般抽象概念模式以及简单指令模式三种,其中个别情况模式是指尽量为生活中的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题所有情况制定法律规定,将这些情况的一切特征描述出来,对每种情况作极细微的规范。1794年的普鲁士邦普通邦法即其著例,如它为了解决“从物”的识别问题,竟用了六十个段落来完成这一任务,如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”,“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”,“门锁和钥匙是建筑物的