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2019年12月30日星期一1民法总论教案作者：姜战军2008-2009学年第1学期2019年12月30日星期一2绪论：民法是什么？一、民法是调整普通人之间关系的法几乎全部的关系不得拒绝审判的原则二、民法是调整社会生活关系的法经济生活、家庭生活其他社会生活：劳动关系等民法分配人们相互之间的权利、义务和风险：社会交往中的利益冲突，生存风险和损害风险三、民法是人法以人为中心财产的地位和意义2019年12月30日星期一3绪论：民法是什么？四、民法是权利法民法的本位及其演变五、民法的渊源民法在哪里：形式民法与实质民法民法通则，单行法：民事法律，商事法律，知识产权法，竞争法，雇佣关系法，消费者保护法，婚姻法六、民法为行为规范兼裁判规范权利、义务、民事责任民法对相互背离的利益进行评判具有约束力的利益评判体系强制性规定与任意性规定2019年12月30日星期一4绪论：民法是什么？七、民法的抽象性及其正义价值所规范社会关系在民法语言中的消失抽象性：民法的立法技术抽象的法律概念与法律逻辑概念游戏与正义：公平合理结果的目标八、民法与政治制度民法与政治的关联和不关联西方自由主义的民法典及其长盛：对国家调控社会事务的排斥，将利己主义力量置于社会模式的中心人格的发展、人权、自由与所有权近代理想的破灭与国家对社会事务的干预：社会国家的观点及其实践保护弱者的思想2019年12月30日星期一5绪论：民法是什么？九、民法与公法宪法与民法的关系：适用效力问题，违宪审查问题民法与公法的区别：宪法法院、行政法院与普通法院公法规范公权行使发生的社会关系国家借助于公法为个人享有具有人之尊严的生存状态创设最低保障把社会义务的实现交付给公法或民法的多少反映着法律制度自由成分的多少十、结论：民法为市民社会的基本法民法与国家政治制度的关系2019年12月30日星期一6第一讲民法是市民社会的法一、市民社会与政治国家（一）自然法哲学时代的“市民社会”—与自然状态相对应的文明状态•在古代西方，“市民社会”尚未形成为一个独立的概念。亚里士多德:所谓civilsociety一词，指一种“城邦”。后经西塞罗于公元1世纪将其转译成拉丁文，不仅意指单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这种含义为14世纪的欧洲人广为采纳。•市民社会作为一个政治哲学和历史哲学的概念早在自然法哲学家那里含义依旧是指与自然状态相对的政治社会或国家，而不是指与国家相对的实体社会。近代西方，关于国家与社会起源的“社会契约论”提出了一对核心范畴即“自然状态———文明状态（市民国家）”：在自然状态下生活的人们为保护自己的生命和财产不受损害，彼此交出了自然权力，签订了契约，由此形成的社会状态叫“市民社会”。因此，在自然法哲学传统中，“市民社会”实质上是同自然状态相对应的文明状态，是国家的同义词。格老秀斯、斯宾诺莎、洛克、卢梭等思想家都是在这一意义上使用“市民社会”一词的。2019年12月30日星期一7第一讲民法是市民社会的法（二）黑格尔的“市民社会”理论——“市民社会”与政治国家的分离•市民社会是由每个各自独立而又彼此相互依赖的特殊人所构成的联合体：作为特殊的个体，市民社会的成员本身都是相互独立的，每个人都是以自己为目的；由于市民社会的成员在本质上的相关性，个体以自身为目的，其他人作为“中介”，达到自己的目的和满足自己的需要，自己同时也是别人的手段。•市民社会是“需要的体系”，是物质生活的领域。它是市民社会中众多个体彼此联系的纽带。它是法律制度和以公共权力为后盾的“外在的”政治秩序，因而它又被黑格尔称为“外部的国家”。2019年12月30日星期一8第一讲民法是市民社会的法•市民社会必须通过“警察和同业公会”组织，用“司法”维护市民所有权，以预防社会危险和保护个人的生命财产。后者构成政治国家。•二者关系：市民社会维护市民社会成员具体的、特殊的利益，它用“利己”的原则，使个人的目的、任性得到了充分的发挥。然而，市民社会在彰显了它的自主性的同时，却又成了一切人反对一切人的无休止的冲突场所。只有国家是伦理理念的现实，是伦理精神的真正体现，代表最完满的伦理生活。在黑格尔那里，市民社会成了“恶”的渊源，国家则被塑成了“善”的化身。黑格尔认为，“国家是现实的，它的现实性在于，整体的利益是在特殊目的中成为实在的。它代表并反映着普遍利益，因此市民社会的利益必须集中于国家。•国家高于市民社会，国家决定市民社会。首次将市民社会与政治国家进行二元分离，具有“划时代作用”。2019年12月30日星期一9第一讲民法是市民社会的法•黑格尔理论的意义：并不亚于近代革命所导致的结果，即通过政治集中而在君主……国家中产生了非政治化的社会，将关注重心转向了经济活动。（三）马克思的“市民社会”思想•指一般市场经济条件下的商品经济关系。在马克思看来，随着商品经济的发展和完善，“使市民社会的等级差别完全变成了社会差别，即没有政治意义的私人生活的差别。这样就完成了政治生活同市民社会的分离的过程”，国家获得了和市民社会并列的独立存在，“市民社会的成员在自己的政治意义方面脱离了自己的等级，脱离了自己在私人生活领域中的实际地位”，现代“市民社会”得以确立。•着重纠正了被黑格尔颠倒了的政治国家与市民社会的关系，指出“家庭和市民社会都是国家的前提”。2019年12月30日星期一10第一讲民法是市民社会的法•“市民社会”并不是人类社会中的永恒现象，也不是资本主义社会特有的，是一定生产力条件下社会经济关系和物质交换关系的体现，是商品经济和私人利益的必然产物。它存在于国家和家庭之间，存在于一切有商品经济的时代，对私人利益和国家普遍利益的分离和矛盾起调和作用。•马克思把社会存在分为市民社会和国家两个方面。市民社会构成了社会存在的物质生活领域，以物质生产活动为主要内容；国家则构成了社会存在的政治生活领域，以政治活动为内容。2019年12月30日星期一11第一讲民法是市民社会的法（四）现代哲学家的市民社会•现代西方哲学家哈贝马斯认为，市民社会是独立于国家之外的私人领域和公共领域。私人领域是指以市场为核心的经济领域，公共领域是指社会文化领域。哈贝马斯特别强调公共领域的价值，认为它正遭受商业化原则和技术化政治的侵害，使得人们自主的公共生活越来越萎缩，人们变得越来越冷漠和无情，只有重建非政治化、非商业化的公共领域，才能使人们在自主的公共生活领域重新发现人的价值和意义。我们对市民社会的理解，也应当定位于非政治的私人关系领域。•认为政治国家的合法性根据源于市民社会的文化系统，这个系统的再生产为政治国家的合法性提供基础。文化绝定的政治系统产生及发展。2019年12月30日星期一12第一讲民法是市民社会的法二、公法与私法的划分（一）公法与私法划分的历史•乌尔比安《学说汇纂》：它们(指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，私法是自然法、万民法或市民法的总和。•查士丁尼《法学总论》进一步明确：法律学习分为两个部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。•两者的效力,《学说汇纂》：公法的规范不得由当事人之间的协议而变更，而私法则是任意的,”对当事人来说,协议就是法律”。•罗马法的基础：发达的简单商品经济与政治国家的相对分离。市民法到万民法再到二者的融合——市民法公法性强的不足（主体、形式主义等）2019年12月30日星期一13第一讲民法是市民社会的法•罗马法后期及中世纪：公法吞噬私法。君主专制制度与“君主喜欢的东西就是法律”、”君主不受法律约束”的法律观念。封建王国“君主不会犯错”的观念。•11世纪后半期罗马法复兴与公法私法划分的重新肯定。•私法与宪政：资产阶级革命与人的肯定及私法地位优越的重新确立。民法理念与原则——哲学与政治学基础。（二）私法公法化、公法私法化与公私法划分的当代意义•当代的发展及其原因•社会法法域的出现•存在的基础及意义2019年12月30日星期一14第一讲民法是市民社会的法（三）公私法划分标准的争议•利益说•从属规范说•主体说•特别法规说：国家机关以公权力主体地位作为法律关系主体时适用的法律为公法。（四）公私法划分之实例•酒醉超速驾驶撞倒路人•网吧违反规定允许未成年人进入•商场违反规定未置消防设施，失火致顾客死伤2019年12月30日星期一15第一讲民法是市民社会的法三、中国市民社会之建构与公私法的划分（一）中国历史与市民社会的建构•长期国家主义传统与私的文化缺失：本质就是国家决定社会,社会隐没于国家。在新中国成立以后的几十年中,逐步形成了一大二公的所有制体制和高度集中的计划管理模式,与此相适应的是政治权力全面支配社会生活这样一种国家与社会关系的格局。可以说在改革开放之前的计划经济时代,社会被国家完全吞食了,社会的独立性遭到巨大的打击,个人的主体性蒙受严厉的限制。•政治的高度集权化和社会生活的高度政治化是我国社会生活的主要特点。在社会的各个领域，国家是唯一的主导力量，同时又是微观社会生活的具体操作力量。国家与社会、政治与经济、政治与文化之间所应有的内在区别和外在功能统统都被打上了深深的国家政治的烙印，形成了非政治领域政治化的社会特征。2019年12月30日星期一16第一讲民法是市民社会的法•市民社会建构：弘扬私权观念和“私”的文化•私法自治始终还是支撑现代民法的基础,它的经济意义可以上溯至亚当·斯密的国富论,伦理内涵则又源于康德理性哲学的自由意志。•市民社会目标：以市场经济为基础，以契约关系为中轴，以尊重和保护社会成员基本权利为前提的社会组成。•市民社会及政治国家各自的两重性及其限制：（１）承认市民社会的独立性，为其发展提供制度性的法律保障，监督和制衡公共权力。（２）培育公民的主体意识、自由意识、竞争意识和法治意识，增强市民社会的理性化、自主性品格和自我管理、自我调节的能力。（３）确立市民社会的普遍性法律规则，协调和仲裁市民社会自身所无力解决的矛盾和冲突，尽力克服其消极性。（４）增强政治国家自身的能力和权威，担负起维护社会稳定与保障全民的安全、健康和福利的责任。2019年12月30日星期一17第一讲民法是市民社会的法（二）中国公私法的划分•古代法律的诸法合体：私法淹没于公法或伦理规则•清末引入公私法分离的法律体系•建国后对私法概念的排斥：列宁的观点与我国的实践•改革开放与私法观念的发展：国家逐渐退出社会生活的领域,社会的独立性和个人的自主性开始萌发。《民法通则》极大地促进了此一进程。•市场经济的发展推动公私法发展进一步完善：政治上尊重个人经济生活的自由，经济上承认社会自主的发展，国家居于调节者。法学理论上民法与经济法的论战及社会法的发展。2019年12月30日星期一18第一讲民法是市民社会的法•社会法体系的概念,最早形成于20世纪初的德国和奥地利,以1919年魏玛宪法为主要标志，它是指为了实现社会政策而制定的诸如劳动法、消费者保护法和住宅法等所构成的,可以与公法和私法排列到一起的第三大法律体系。在英国,类似的法律被称为”社会安全法”，在美国,则被称为”社会福利法”，在法国,凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律都被称为社会法。•特别意义：尊重市民社会的规则，排斥公权力不当干预，促进经济发展和个人的自由和发展。2019年12月30日星期一19第一讲民法是市民社会的法四、民法是市民社会的法•民法为私法，对应于政治国家的公法•民法的语源来自于市民法•民法的精神和原则便是市民社会精神的体现。•在市民社会中，成员强烈的要求维护自身的个人权利，坚持权利本位，民法便以私权神圣不可侵犯为原则；市民社会要求成员地位平等、意志自由，民法便以平等、意思自治作为其原则。市民社会的这些精神也孕育了近代民法的三大思想潮流：契约自由、所有权绝对和过失责任。2019年12月30日星期一20第一讲民法是市民社会的法•同时民法的基本制度也是围绕市民社会来设计运行的。•民法将在市民社会中进行民事活动的各种成员归纳形成了以自然人、法人等为代表的民