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第一章民法概述第一节民法的概念和特征一、民法的概念民法是大陆法系特有的术语，在法律体系中，民法属于实体部门法，是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。与这些实体部门法相对应的是程序法。民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。据此，可将民法定义为：民法就是调整平等的民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。二、民法的调整对象及其基本特征民法作为一个传统的独立的法律部门，有着不同于其它法律部门特定的调整对象。民法通则第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。（一）民法调整的是平等主体之间关系主体的法律地位是否平等，是确定民法的调整范围的标准。所谓平等主体之间的关系，就是强调双方在进行民事活动的时候，地位应是平等的。也就是说，双方是在平等基础上产生的关系。这种关系就是指商品交换的关系。（二）民法调整的是财产关系和人身关系1、人身关系人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权和身份权关系。所谓人格，是指自然人主体性要素的总称，人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得褫夺。根据民法通则的规定，法人亦享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。身份关系包括父母子女、配偶等基于身份而形成的社会关系。2、财产关系财产是人们可以支配的有经济价值的资源的物品，财产关系是人们基于财产的支配关系和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的，其特点是：（1）强调当事人身份的非官方性质，这与发生于上下级之间或与国家之间的调拨、没收、税收、罚款等不同，这类具有服从性质的财产关系，不由民法调整；（2）可以被支配，不能被支配的资源，例如日月星辰、气流风暴等不能作为财产；人身的物质要素不能作为财产，例如人的器官、血液等不能作为财产。平等主体之间的财产关系，可分为两类：即支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配型财产关系中，对物的支配，民法上谓之物权关系；对智力成果的支配，民法上谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。财产还可以区分为积极财产和消极财产，前者指物权、知识产权和债权等，消极财产仅债务。（三）民法调整的关系表现为民事权利和义务的关系。用民法来调整，就是指民法从法律上对商品交换的双方当事人的权利与义务作出了一种明确的规定。民法通过明确各种权利和义务来规制人之人之间的财产关系和人身关系的内容。因此，民法的核心就是各种民事权利和民事义务。（四）民法是指民事法律规范的总称。1、形式上的民法与实质上的民法形式上的民法就是指民法典，这是按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系；实质上的民法，是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律的形式公布。2、广义的民法与狭义的民法广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范；狭义的民法，仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。3、民法典与民法通则民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典。在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则，概括规定了民事法律的基本制度，有准民法典的性质。第二节民法的渊源民法的渊源即是民法的表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。在法律效力上，民法渊源是指一切有效的民事法律，包括制定法、习惯、判例和法理一制定法（一）宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，即是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。（二）民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度，在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。在其他一些法律，例如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法等法律中，也含有重要的民法规范。（三）国务院和有关部委发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。国务院制定的民事法规有两类，一类是根据政府行政职能，为立法部门制定的法律配套的，例如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则等；还有一类是含有民事法律规范的单行行政法，例如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例等。（四）地方性法规、自治条例和单行条例地方性法规、自治条例和单行条例中，有些属于民事规范，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据立法法规定的立法权限，有地方性法规制定权的机关可以制定地方性法规、自治条例和单行条例。但地方性法规、自治条例和单行条例，只能在制定者管辖的行政区内有效。（五）最高人民法院民事解释规范性文件最高人民法院对于民事法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，故也有法律规范的性质。最高人民法院制定的系统性民事法律解释文件很多，例如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等。最高人民法院的司法解释具有准法律性质。（六）国际条约中的民法规范我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定，具有与国内法等同的法律效力。也是法律重要的渊源之一。例如联合国国际货物销售合同公约、保护工业产权巴黎公约等。二、习惯所谓习惯，就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。我国民法没有对习惯的效力作一般性规定，但有些单行法肯定习惯效力，例如合同法第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。各地存在的许多民事习惯，只有在不违背公共秩序和善良风俗的前提下，经国家认可，才会被视为民法的渊源。三、判例和法理判例尤其是最高人民法院的判例，与法理（法律的原理或通说的法律学说）一起，对司法实践起着不可忽视的影响和制约作用。以上是根据民法的效力来源所划分的民法的不同表现形式。第三节民法的适用范围民法的适用是指司法机关应用民事法律规范解决具体案件的活动。民法的适用范围，就是指在什么时间、什么地点、对什么人可以适用有关的民事法律规范。一、民法对人的适用范围民法对人的适用范围，是指民法对于哪些人具有法律效力。民法通则第8条第1款规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。第2款规定：本法关于公民的规定，适用中华人民共和国领域的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法；我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。二、民法在空间上的适用范围民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。我国立法部门和政府制定的民法规范，其适用的空间范围及于我国的领土、领空、领海，包括我国驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。但是，一些区域民法规范，只能在特定的区域内有效：（1）全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的，例如我国人大和国务院制定的适用于经济特区的民事法律规范；（2）地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。三、民法在时间上的适用范民法在时间上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。（一）民法的生效和失效民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况：（1）自民法规范公布之日起生效，如全国人大制定的《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》，就是从发布之日起施行的（2001年3月15日）；（2）民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定，本法自1987年7月1日起施行（1986年4月12日公布。）民法的失效时间主要有以下几种情况：（1）新法直接规定废除旧法，例如合同法第428条规定，该法自1999年10月1日起实行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；（2）旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效，（3）国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效；（4）在法院审判中，在对某一个案件可以适用两个以上的法律，而法律之间又相互冲突时，应根据新优于旧法定、后法优于前法的原则，以新法、后法为准。（二）民事法律规范的溯及力问题我国民事法律贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。第四节民法的性质一、民法为私法人类在观念上区分公法、私法，始于罗马时代。罗马法学家乌尔比安是以法律保护的利益的不同为标准来区分公、私法的。在罗马时代，虽然从观念上区分了公法和私法，但是罗马国家直到最后也没能在立法上实现公、私法的分立。罗马法的集大成者，罗马皇帝优士丁尼编纂的《市民法大全》，虽然私法在其中占有重要的地位，但就整体而言，仍然是民刑不分，实体法与程序法不分的诸法合体的法律。公、私法在立法上的分立始于自由资本主义社会，其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定。公法与私法的划分是以两个不同领域的社会生活关系为标准。依此标准，公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法，私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。我国民法通则已经肯定了我国民法的私法性质。民通第2条中将我国民法的调整对象界定为“平等主体的公民之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，表明我国已经肯定了民法的私性质，肯定了市民社会的相对独立性，在我国初步建立起了对市民社会生活关系与国家政治生活关系分别进行调整的法律体制。二、民法为权利法1、民法是一部权利宣言书。民法以授予和保护民事主体的民事权利为已任，将“权利神圣”作为其基本原则之一。民法不仅普遍授予各种民事主体取得民事权利的主体资格，还庄严宣告了民事主体可以依法取得的各种民事权利。民法为保护民事主体依法取得的各种民事权利，还建立了完善的权利救济制度。在现代国家的法律体系中，除宪法对公民基本权利的规定外，没有其他任何法律像民法这样，一一宣告民众受法律保护的各种权利。2、民法是一个以权利为中心的规范体系。民法不仅宣告了民事主体可以依法取得的各种民事权利，而且还为民事主体实际取得权利、实现权利提供法律准则，建立起了以权利为中心层层演绎的宝塔型规范体系。处于这个塔尖的是一个总概念—民事权利。民法总则正是围绕民事权利这个总概念，规定了民事权利的主体（自然人和法人）、民事权利发生、变更、消灭的根据（民事法律事实，主要是民事法律行为与代理）、法院保护民事权利的期限（诉讼时效），建立起了对民事关系进行一般法律调整的各项制度。民法分则的物权制度、知识产权制度、债权制度、继承制度、人身权制度，则是以民事权利第一分类层次上产生的“物权”、“知识产权”、“债权”、“继承权”、“人身权”为中心，按与总则相同的逻辑方法展开了自己的规范体系，建立起了自己的制度。在这