汇源收购案的思考

汇源收购案的思考汇源收购案的思考一.背景•作为在香港上市的“中国汇源果汁集团有限公司”的第一大股东，北京汇源饮料食品集团有限公司在此次交易中得到的实惠也是明显的。可口可乐对“中国汇源果汁”的全资收购出资达到25亿美元，折合约189亿元港币。相当于收购公告发布前一天“中国汇源果汁”市值的3倍，为其上市发行价的2倍，如果此项交易能够成功，汇源集团借助股权交易将获得其中近80亿元港币。•2008年9月3日，可口可乐公司宣布，将以179亿港元收购汇源果汁。其中可口可乐提出的收购价为每股12.2港元，是汇源停牌时收盘价4.14港元的近3倍。龙永图称这一价格“对汇源的股东、员工来讲应该是一桩好买卖”（本文所引龙永图言论均见21世纪经济报道2008年11月01日）。今日禁止并购的消息尚未发布，汇源果汁开盘即大跌22.3%，显然是有人提前泄漏了消息。股东的财产权利在握有“公共利益”利剑的行政机关面前，实在是弱不禁风。可口可乐收购汇源大事记•2008年9月3日，可口可乐宣布，计划以24亿美元收购汇源果汁全部股份•2008年9月8日，媒体报道，国内企业欲联名上书反对收购案•2008年11月3日，汇源声明称并购案已正式送交商务部审批•2008年11月20日，商务部正式立案启动可口可乐并购汇源的反垄断调查程序•2009年3月10日，商务部部长陈德铭表示，商务部正在根据《反垄断法》依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响•2009年3月18日，商务部正式宣布，根据《反垄断法》禁止可口可乐收购汇源•可口可乐简介：1886年美国人约翰·彭伯顿发明了可口可乐。至今“可口可乐”商标是世界上最为人熟知的商标，并在全世界近两百个国家和地区销售。截至2004年可口可乐已在中国投资达11亿美元，员工15000人。可口可乐总裁简介：穆泰康持有土耳其与美国双重国籍，1978年加入可口可乐公司，曾在亚洲和欧洲工作多年，并领导该公司建立发展了东欧业务。•汇源简介：北京汇源饮料食品集团有限公司1992年创立于山东省，1994年将总部迁至北京市顺义区，1998年开始向全国发展。近12年来，在全国各地建立了24座现代化工厂,年设计生产能力220多万吨，13000名员工。汇源果汁董事长朱新礼：16年前，朱新礼走出机关，下海接手沂蒙山区一家濒临倒闭的县办水果罐头厂。如今，汇源已经发展成为了中国最大的果汁公司，拥有国内超过10%的市场份额。•朱新礼在回应为什么把养了16年的“儿子”当“猪”卖掉时宣称：“品牌是无国界的，不应该用民族主义的观点来看待。”可迄今为止，还没有哪一个国际知名品牌是无国界的，品牌不仅有国界，而且代表着一个国家的核心竞争力、民族凝聚力和国家利益。汇源果汁董事长朱新礼：观点•这次和可口可乐最少有六点好处：•1.让中国政府有更大筹码和美国政府谈判。•2.让美国人、美国政府和美国企业对中国企业刮目相看。•3.可口可乐投资汇源，投资中国，显示了对中国市场的信心，对中国改革开放的信心，显示了它对中国80多年从未有过的放心。•4.我们通过这个合作，打入了可口可乐全球的采购。•5.这是很好的商业行为。•6.合作对汇源员工也有好处。•2008年9月18号，商务部收到可口可乐公司收购中国汇源公司的经营者集中反垄断申报材料。11月20号，商务部正式对此予以立案审查，12月20号，决定在初步审查基础上，实施进一步审查。在此过程中，可口可乐公司就附加限制性条件提交过初步解决方案及其修改方案。但经过评估，商务部认为这些方案仍不能有效减少对竞争产生的不利影响。据此，商务部根据《反垄断法》第二十八条规定，正式宣布，禁止可口可乐收购汇源。•根据新华社最新消息，可口可乐公司今天就商务部禁止其收购汇源一案发表声明，表示尊重商务部的决定，并强调对中国市场抱有信心。而汇源也发表声明称,尊重商务部的批复.商务部经审查认定：•一、从市场份额来看，如果并购成功，可口可乐在碳酸饮料市场60%左右的市场控制力，将有可能传导到果汁饮料市场，从而形成对我国果汁饮料市场的绝对垄断。收购完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设置其他排他性的销售条件，收购行为限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格更少种类的产品。•二、从品牌来看，可口可乐的美汁源果汁品牌和汇源果汁品牌，都是国内的著名品牌，如果这两个品牌合并，对其他品牌的挤压力将明显加大，不利于其他品牌进入市场。•三、从产业前景来看，可口可乐对汇源100%控股，不利于国内中小企业在果汁市场的竞争和创新，不利于我国饮料市场的健康发展，会对消费者形成不利影响。•为了减少集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加性限制条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。经过评估，商务部认为可口可乐公司提出的方案不能有效减小此项集中对于竞争产生的不利影响。最后，根据反垄断法第28条，商务部做出禁止此项并购的决定。•有些媒体据此认为我国将会调整利用外资的政策，对此，商务部有关负责人今天明确表示，从反垄断的角度叫停可口可乐对汇源公司的并购，并不会影响我国利用外资的政策，中国将一如既往的扩大对外开放，进一步吸引外资到我国投资。•汇源或可口可乐当然还可以提起行政诉讼；但是因为反垄断法本身赋予商务部的权力几乎不受限制的权力，几乎没有可能认定商务部适用法律错误、违反法定程序、超越职权或滥用职权，从而撤销它的决定。商务部禁止并购的行为不属行政处罚，直接用判决改变行政机关的决定又仅限于“行政处罚显失公正”（“行政诉讼法”第五十四条）。唯一可能撤销商务部此次行政行为的理由只能是“主要证据不足”，这只有商务部和当事人自己清楚。问题是商务部在禁止并购问题上的权力既然几乎不受限制，那么补足“证据”以后它还是做出禁止并购的决定，法院又能如何呢？考虑到中国法院是有行政级别的，而且一审法院级别比商务部低得多，撤销商务部此项决定几乎没有任何可能性。•对汇源而言，短期内股价的波动似乎是不可避免的。在商务部正式宣布禁止收购的消息前，汇源果汁(01886.HK)已受“可口可乐可能放弃收购汇源”报道的影响在早盘时中途停牌。在可口可乐与汇源并购案的争论中，主要有四种观点：•第一种认为不涉及国家安全，只需按反垄断法进行审查；•第二种认为可汇并购将会导致民族品牌流亡，危及了产业安全，应当予以阻止；•第三种看法认为，一罐小饮料根本无足轻重，没有国家安全问题，按反垄断法审查即可；•第四种看法是，既危及产业安全，并购后又会导致限制、排斥竞争，应当予以禁止。•导致上述分歧，主要反映了两个层面的问题，一个层面是，反垄断法的配套规则没有出台，反垄断法中的相关市场如何界定，没有判断标准；另一个是国家安全至今没有法律标准，公众只能将情感作为唯一的判断标准，此事除了和汇源的股东有关，与其他人无关。汇源赢了面子丢了里子二.饮料制造业的行业特征•我国饮料制造业根据行业划分标准，属于C15行业，包括4个三级行业：•(1)酒精制造，2007年企业数占全行业的5%，工业总产值占7%；•(2)酒的制造，企业数占48%，总产值占51%；•(3)软饮料制造，企业数占29%，总产值占36%；•(4)精制茶加工，企业数占18%，总产值占5%。与可口可乐和汇源有关的是第三个三级子行业，其中又包括6个四级细分部门：(1)碳酸饮料制造(C1531)、(2)瓶(罐)装饮用水制造、(3)果菜汁及果菜汁饮料制造(C1533)、(4)含乳饮料和植物蛋白饮料制造、(5)含乳饮料和植物蛋白饮料制造、(6)固体饮料制造、茶饮料及其他软饮料制造。而可口可乐属于C1531，汇源属于C1533，可口可乐收购汇源，属于具有密切关联的跨部门收购•1.饮料制造业在我国整个工业总产值中所占比例较小，2000年占2.4%，2005年占1.4%，2007年占1.5%。•2.饮料制造业属于典型的以国内市场为主的行业，出口比例占总销售额的比例很低，2000年为2.6%，2005年为4.1%，2007年为3.5%。2007年，全国饮料制造业出口总额占我国出口总额的比例为0.2%。•3.外商投资企业在我国的饮料制造业具有重要影响力，但不是绝对控制。国内市场上，2000年内资占市场份额的71%，外资占29%；2005年内资占66%，外资占34%；2007年内资占64%，外资占36%。•4.饮料制造业是一个增加值率较高的行业，全国行业的平均增加值率约为26%，而饮料业为36%。•5.饮料业是一个利润率较高的行业，2000年资产利润率为3.6%，2005为6.3%，2007年为9.1%，因此也是一个诱人的行业。•6.饮料制造业是一个传统行业，成长性比较低。三.跨国并购问题•(一)跨国并购是重要的外商直接投资(简称FDI)方式•外资对东道国的直接投资主要有三种方式：新建投资、跨国并购和置换投资。过去10多年来，跨国并购成为全球直接投资的主要方式，年均占FDI总流入量的2/3以上。2000年占81%，2005年占78%，2007年占92%。每年全球跨国并购交易达数千次。•(二)发达国家是参与跨国并购的主体•发达国家是参与跨国并购的主体，占世界出售额和购买额总额的80%以上。美国跨国并购吸引FDI占其总流入量的95.1%，法国占60.5%，德国占93.2%，英国占128.8%，加拿大占90.1%，韩国占61.6%。•从过去10多年来全球跨国并购的情况看，绝大多数国家仍将跨国并购作为其国家外资政策的重要组成部分，采取了更加自由化的措施，并提供形式各样的激励政策。无论是制造业还是服务业，主要发达国家多是跨国并购的出售方，而且是涉及重要的行业。服务业是跨国并购的最集中行业，其中金融业跨国并购占主要部分。••(三)跨国并购对东道国经济发展的影响•研究表明，无论是跨国并购还是新建投资，对东道国经济发展的影响途径和方式都有所不同。长期来看，两种进入方式对东道国经济发展的影响几乎是一样的。•(四)对跨国公司的国际化经营及其大规模的跨国并购，应当置于全球经济一体化日益加强的背景下客观理性看待•跨国公司在东道国的投资是其国际化经营的策略行为，其投资与经营方式的选择，取决于跨国公司的自身利益。客观上，跨国公司与东道国政府并不是利益对立的双方，通常情况下，二者的利益是一致的，但有些情况下存在冲突。•(五)各国禁止跨国并购的理由主要基于国家经济安全考虑•否定跨国并购总与国家经济安全联系在一起。在我国189个3级行业中，外资对我国的控制力基本情况是：•(1)外商直接投资对我国拥有高度控制力的行业7个,约占3.7%，分别是文化、办公用机械制造、电子计算机制造、电子器件制造、电子元件制造、通信设备制造、光学仪器及眼镜制造等。•(2)外商直接投资对我国具有控制力的行业22个，占11.6%。•(3)具有重要影响力的行业65个，占34.4%。•(4)具有一定影响力的行业67个，占35.4%。•外资对我国产业不具影响力的行业28个，占14.8%。•在以上行业中，虽然有些行业被外资控制，但每一个细分行业都存在数百家外资企业，市场结构非属完全垄断。作者认为，我国利用外商直接投资总体规模较大，外资对我国具有重要的行业影响力，但总体影响没有超出合理范围内。•饮料制造业在我国属于传统行业，既不是敏感行业，也不属战略行业，因此，基于国家经济安全理由而禁止可口可乐收购汇源公司的依据是不存在的。•跨国并购是准入问题，经济安全是投资后的管理问题，不应将二者混淆起来。不能因为规制不当或缺乏规制所可能造成的对国家经济安全的威胁，而否定跨国并购投资方式的准入。•由企业引发的国家安全和行业国家安全应加以区分。行业层面过于泛化，即使是最敏感的战略行业，也包括许多无足轻重的非敏感企业；即使是无关紧要的行业，也包含系关国家经济安全的个别企业。所以，谈及国家经济安全不应基于行业层面，而应针对具体企业。通常，这样的企业数目极其微少。四.《反垄断法》与禁止收购行为•(一)可口可乐在华已经处于较高的市场垄断地位•可口可乐是世界著名的500强跨国公司，国际化程度很高。可口可乐公司在中国的投资企业大约有29家，在碳