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第二讲：担保物权法前沿报告人：董学立南京财经大学法学院教授民法学博士（2011年05月04日，下午）2形在而神移：——物权法担保物权编的新发展3问题提出的背景：一、2005年10月-12月，访问台湾东吴大学法学院，拜见台大法学院王泽鉴教授和谢在全大法官；“intheordinarycourseofbusiness”；台湾《动产担保交易法》-动产抵押、附条件买卖、信托占有。二、2006年2月-7月访问美国南德州法学院，研习美国《统一商法典》第九编“动产担保交易法”(SECUREDTRANSACTIONS);三、美国《统一商法典》第九编“动产担保交易法”的主要内容:（调整范围）scope,（担保权的设定）attachment,（担保权的公示）perfection,（优先受偿顺位）priority,（担保权的实现）enforcement等;四、加拿大魁北克民法典关于担保物权的分类：约定与法定，动产与不动产，动产之交付与不交付，客体之特定与集合，等；其他统一动产担保立法：亚洲开发银行“动产担保交易示范法”、“美洲间国家组织动产担保交易法”等。本人的博士论文-《美国动产担保交易制度研究》，法律出版社出版2007年9月版。《形在而神移：论物权法担保物权编的新发展》发表在台湾《法令月刊》2007年第6期；《浮动抵押的财产变动及其效力限制》发表在《法学研究》2010年第1期；本人现在主持的“博士后基金一等资助”和“特别资助”项目；结论：“统一动产担保交易法”的立法是一种立法趋势。4物权法担保物权编与担保法物的担保部分的立法体例比较——关于“形在”的研究物权法担保物权编的立法体例：一般规定：抵押权：一般抵押权、最高额抵押权质权：动产质权、权利质权留置权：担保法物保的立法体例：总则抵押权：一般抵押权、最高额抵押权质押：动产质押、权利质押留置权5体例比较之结论《物权法》担保物权编的外在体系设计，立法者无意于改弦易辙在形式上，《物权法》担保物权编较之《担保法》还是有两处不同的：一是《物权法》担保物权编设有第十五章之“一般规定”，此“一般规定”在《担保法》的物保部分没有设置，《担保法》有适用于人的担保和物的担保的“总则”部分；二是在《担保法》中，其关于动产移转占有而设定的担保物权被称之为“质押”，进而又分别设置了动产“质押”和权利“质押”，此一称谓在《物权法》担保物权编均被称之为“质权”，分为动产质权和权利质权。但上述两处不同与我们所要讨论的问题没有直接关系，故而，在本文论述中不予涉及。6关于“形在”-让与担保的抛弃立法过程中诸家提出过的不同的担保物权体系设计，但《物权法》担保物权编外在体系设计上的裹步不前，常会诱使人们直觉地认为其缺失新发展。其实，对《物权法》担保物权编的新发展，在《物权法》颁布之后，学界有一些及时地反映。但在笔者看来，有关这些方面的论述并没有揭示出担保物权编发展的新境。7关于“形在”-让与担保的抛弃担保物权编外在体系设计的不同主张：以《物权法》立法的时间为序，我国《物权法》的立法进程可分为专家起草、官方起草、草案审议和草案通过四个阶段以担保物权编的不同体系设计为分，我国担保物权编可分为“有非典型担保物权”的体系设计和“无非典型担保物权”的体系设计8以时间为序（一）：专家起草阶段在专家起草阶段，梁慧星教授完成的《中国物权法草案建议稿》在体系设计上与《担保法》不同的是，在规定了抵押权、质权和留置权之后，还专设一章规定了学理上被称为“非典型担保物权”的“让与担保”制度；王利明教授完成的《中国物权法草案建议稿》与《担保法》不同亦与“梁稿”相异的是，在担保物权编中设计有“优先权”制度，并置其于抵押权、质权、留置权之后。结论：两稿在承继《担保法》确立的担保物权类型的基础上，分别创立的新的担保物权制度——或出于融资担保形式的多样性、或出于担保物权体系的逻辑性。9以时间为序（二）：官方起草阶段2001年5月，全国人大法制工作委员会对两个草案加以删节、增补，形成了新的草案：《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》(简称“征求意见稿”)；2002年1月11日，全国人大常委会法制工作委员会在人民大会堂召开民法典起草工作会议，最后公布的《中华人民共和国民法(草案)》第二篇为《物权法(草案)》(简称“草案”)；2002年12月，九届全国人大常委会第三十一次会议，对《中华人民共和国民法（草案）》进行了第一次审议（简称第一次审议稿）。上述官方起草的“征求意见稿”、“草案”和”第一次审议稿”，均采纳了梁慧星教授的“让与担保”专设一章立法建议；结论：在《物权法》担保物权体系设计中，设专章规定“让与担保”制度的主张，不论是在“民间”还是在“官方”，都曾占据主导地位。10以时间为序（三）：草案审议阶段自第二次审议稿开始，《物权法（草案）》就删除了“让与担保”制度。此间，关于担保物权的体系设计究竟要不要规定“让与担保”，在专家学者和有关部门中也始终存在着重大分歧。结论：“删除”的结果，佐证了在担保物权编中不设“让与担保”制度的主张，显呈后来居上。11以时间为序（四）：草案通过阶段《物权法》2007年3月通过，没有规定“让与担保”制度。问题：让与担保制度为何没有纳入物权法典之中？12“让与担保”被抛弃的原因让与担保制度的历史：从有到无，从无到有——都是物权法定“惹的祸”；法律制度的发展模式：进化理性与建构理性-如统一的“善意取得制度”；法典逻辑体系建构中一些概念的“有名无实”与“有名有实”，如“物权、担保物权”即属于“有名无实”的法律概念，而“抵押权、质权”即属于“有名有实”的法律观念；“有名无实”的概念起到法制体系架构的作用；“有名有实”的概念起到权利类型划分的作用；让与担保是一种“有名有实”的担保物权类型结论：在民法典规定了系统、完整的抵押权和质权制度之后，尤其是建立了“泛抵押”制度之后，让与担保之“名”所指示的“实”，大都涵盖在抵押权或者质权名下，因而“让与担保制度”就丧失了独立性。13“让与担保”被抛弃的原因原因之一：大陆法系的所有权理论大陆法系向来采单一、绝对、抽象所有权学说，在解释、说明“让与担保”的内外部法律关系时，遇到了理论上极大的障碍内部关系：在让与担保存续期间，让与人可以转让让与物的所有权；法律虽规定受让人取得让与物的所有权，但究其实质，名”为所有权者，“实”为担保物权；外部关系：受让人在对外关系上虽取得让与物的所有权，但其在债务履行期届满前负有不得处分该让与物的义务；抵押权是定限物权，让与担保是完全物权；但让与担保制度转化为抵押权制度，债权人的地位并没有减等；结论：名为让与所有权，实为设定担保物权。14美国《统一商法典》第9-202条Exceptasotherwiseprovidewithrespecttoconsignmentsorsalesofaccounts,chattlepaper,paymentintangibles,orpromissorynotes,theprovisionsofthisarticlewithregardtorightsandobligationsapplywhethertitletocollateralisinthesecuredpartyorthedebtor.译文：除了账目、动产质据、无形支付和票据的让渡、买卖外，无论担保物是归属于担保权人还是归属于担保人，本法关于权利、义务的规定都予适用。——所有权归属于谁并不重要。15“让与担保”被抛弃的原因分析原因之二：动产担保物权的占有公示制度动产所有权，以占有为公示方式；动产之占有仅代表所有，不代表其他；动产担保物权如质权对物的占有，非是以积极的方式证明权属，而是以消极的方式证明权属；让与担保，受让人享有所有权是以占有改定的方式进行的，造成了表面所有权问题，严重影响了交易安全；这也是抵押权、质权法定化以后，让与担保消失的主要原因。16需要进一步交代的两个相关问题一、动产担保物权是“附条件所有权”：动产担保物权能且只能以动产所有权为标的，故而，以动产为标的物的担保物权，就其性质而言，担保权人所享有的，就只能是对担保物的附条件所有权，此一点与不动产担保物权不同——有的以不动产用益物权为标的；二、动产担保物权可以登记公示：动产所有权法律上不能以登记为其公示方式，动产担保物权则可以登记为其公示方式，此一点常被混淆。17结论所谓的让与担保，其已被动产抵押所吸收，不足以成就一种独立的担保物权类型，所以，其不能在物权法担保物权编中独立成章。《物权法》没有规定“让与担保”是正确的！结果：担保物权编的形式没有变化，即“形在”——外形亦在。18关于“神移”：有形新发展－抵押权“形在”掩盖之下，担保物权编有了很大的发展——有形新发展与无形新发展“有形新发展”-指与我国原有的担保物权制度比较，以文义解释方法即可获知的新发展：一、就抵押物而言，一是扩大了可抵押财产的范围-180条－列举更清晰、“在建物”可抵押、未禁止可抵押；二是增加了“浮动抵押”的规定-181条；三是废弃了《担保法》中的超额抵押的禁止性规定；二、就抵押权的实现方面而言，一是在抵押权实现上增加了当事人的自治内容-179条；二是在抵押权的实现上凸显抵押权的直接支配性之物权特色-195条第2款（请求法院拍卖、变卖还是不够）；（美国——受法律保护的“小偷”）三、对实践中的具体问题作出了规定，一是建筑物与建设用地使用权为抵押的视为一并抵押的规定-182条；二是建设用地使用权抵押后新增房屋的应当（而非可以）一并处分的规定-200条；三是对抵押权顺位的处分作了规定-194条；四、确立区分原则-15条，纠正了《担保法》第四十一条的错误-187条、188条；187条之在建不动产抵押公示生效主义，188条之在建动产抵押公示对抗主义（即“在建物”抵押权何时设立问题？但这两条有错误）。19关于“神移”：有形新发展-动产质权动产质权的有形新发展：抵押权相比，动产质权的有形新发展不甚明显；一、《物权法》就“质物”增加了新的规定，此即“法律、行政法规禁止转让（禁止流通）的动产不得出质-209条；二、《物权法》于质权中继续贯彻区分原则-212条；三、《物权法》强化、细化了出质人的保护，增加了对质权人擅自处分质物的赔偿责任的规定-责任转质-，增加了质权人怠于行使质权的赔偿责任的规定-214、217、220条；四、《物权法》增加了“最高额质权”的规定-222条。20关于“神移”：有形新发展-权利质权权利质权的有形新发展：一、明确了设立权利质权的生效要件：对已经证券化的权利凭证，规定“质权自权利凭证交付质权人时设立”，对没有权利凭证的权利，“质权自有关部门办理出质登记时设立”-224条；这一规定纠正了《票据法》设质背书才是票据质权设定的生效要件。二、明确了以股权设定质权时的登记机关，以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立-226；《担保法》关于有限责任公司股份出质须将质押合同记载于股东名册始能生效的做法欠妥；三、扩大了能够设定质权的权利的范围，《物权法》在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款遗憾的是：“统一动产担保物权登记制度”的缺失21关于“神移”：有形新发展-留置权留置权的有形新发展：留置权的使用范围更加宽泛：其一，《物权法》规定留置权适用于担保各种债权（包括侵权之债等）-230条，而《担保法》关于留置权的适用仅限于担保几种合同债权－加工、运输、保管；其二，《物权法》增加了商事留置权的规定，而且其适用不受“同一法律关系”的拘束-231条。增加了新规定，便于操作：增加规定了留置权人的孳息收取权-235条；债务人的留置权行使请求权-237条；留置权人对抵押权人或者质权人的优先受偿权-239条；以及留置权因留置财产丧失而消灭的规定240条等。22值得一提：《物权法》没有规