拖欠工程款等问题的解决思路

拖欠工程款等问题的探讨[摘要]随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。[关键词]拖欠工程款，形成的原因，社会危害，解决思路一、拖欠工程款等问题的探讨（一）、拖欠工程款拖欠工程款是指在建设工程中，发包方不按合同或结算报告支付工程款，导致拖欠承包方工程，而承包方又拖欠分包商等一系债务。（二）、拖欠工程款形成的原因拖欠工程款形成的原因是建筑施工企业带资、垫资承包的现象，导致拖欠工程款的问题也越来越严重。据不完全统计，到1990年，全国拖欠工程款近35亿元，而1995年则猛蹿至600亿元，截至1998年底，更是达到了3570亿元，而且现在仍在不断增长。据调查，目前施工企业被拖欠的工程款已占同期完成施工产值的38.5％。其中，拖欠1年以内的占拖欠总额的45.2％，1年至2年的占24.3％，2年至3年的占18.9％，3年以上的占11.6％。拖欠项目中既有政府项目、国有企业项目，也有民间项目、引进外资项目。拖欠工程款的项目一般占同期在建和竣工项目总数的50％以上，其中房地产开发项目，大型、特大型项目拖欠尤为突出。（三）、存在的社会危害第一，影响建筑企业的生存与发展。建筑施工企业本来就是一个劳动密集型的微利企业，在没有改革以前，我国建筑企业的法定利润只有2.5％到3％左右，进入市场后随着竞争的加剧，企业之间竞相压价，本已是步履为艰，加上拖欠工程款，更是苦不堪言；第二，影响整个建筑市场不能正常运行；第三，给工程质量和安全留下了隐患。由于资金上的拮据，一些施工企业不得不在材料、工艺上下功夫，甚至建筑工人的一些必备安全措施也得不到保证；第四是影响社会的稳定。造成工程款被拖欠的原因是多方面的，首当其冲的是政府投资的项目。有些地方政府为了搞形象工程，没有钱硬上马，叫施工企业带资、垫资，但却无力归还。据前不久对7个城市和12家大中型建筑企业拖欠工程款的情况统计显示，截至2001年底，7个城市拖欠工程款达471.724亿元，其中政府工程拖欠工程款占13.36％；12家大中型建筑企业被拖欠工程款97.91亿元，其中政府工程拖欠工程款占47.78％。第二种情况是盲目上马，决策失误。投资方没有进行可行性研究，项目决策失误，资金不能回笼，造成拖欠。第三种是不按基建程序办事，搞“三边”工程，导致拖欠。第四种就是恶意拖欠。此外，也有少数是施工企业因合同不清及质量和工期上有纠纷造成拖欠。（四）、解决拖欠工程款等问题的解决思路1、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（1）建筑工程承包合同的主体资格问题发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。2、如何确认建筑施工合同的效力（1）确认合同效力的一般原则根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。（2）建筑工程承包合同效力的确认1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定（三）建设工程合同的效力分述1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。3、有效建筑承包合同纠纷的处理(1)有效合同处理中应当遵循的一般原则a、有利于建筑业市场健康发展的原则；b、依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；c、公平保护当事人合法权益的原则。(2)违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由a、责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。b、行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。c、责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。d、免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。4、通过法律程序维护自身权利。参考文献【1】《中国人民共和国合同法》；【2】最高人民法院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释；【3】关于严格禁止在工程见者中带资承包的通知；【4】《中华人民共和国招标投标法》；【5】《中华人民共和国建筑法》；【6】关于贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知。