招投标若干法律问题解析.

招投标若干法律问题解析主要内容招标投标概述1招投标流程2招投标过程中的若干问题3中标合同的变更4一、招投标概述案例：浙江省某市重点教育工程，由市发改委批准立项，投资780万元。此项目施工单位由业主与某建设单位协商谈判，达成一致后给了某建设集团承建，双方签订施工合同。《合同法》规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，因违反法律、行政法规的强制性规定，必须进行招标而未招标，将工程给某建设集团承建是违法的，该施工合同无效。那么，哪些项目是需要进行招投标？哪些项目可以不招标呢？招标的范围与规模标准《中华人民共和国招标投标法》1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。3）使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围有7项：（1）煤炭、石油、天燃气、电力、新能源等能源项目；（工业）（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（交通）（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（信息）（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（水利）（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（市政）（6）生态环境保护项目；（环保）（7）其他基础设施项目。必须进行招标的具体范围（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围有6项：（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。（三）使用国有资金投资项目的范围有3项：（1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。（四）国家融资项目的范围包括：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家特许的融资项目。（五）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。必须进行招标的项目规模必须招标图示：可以不进行招标的项目1、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。2、建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。可以不进行招标的项目3、除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（5）国家规定的其他特殊情形。《云南省招标投标条例》——应当招标项目第六条下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合国家和省规定的规模标准之一的，应当进行招标:（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目；（2）全部或者部分使用财政资金或者纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目；（3）政府融资的项目；（4）国有资金占控股或者主导地位的项目；（5）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；（6）法律、法规、规章规定应当进行招标的其他项目。关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目的具体范围，按照国家有关规定执行。云南省、昆明市相关规定《云南省招标投标条例》——可以不招标招标项目1、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的；2、利用扶贫资金实行以工代赈的；3、需要采用不可替代的专利或者专用技术的；4、施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的5、在建工程追加的合同金额不超过原合同金额10％且不超过200万元的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；6、民营企业全部使用自有资金的建设项目，但法律、法规、规章规定应当进行招标的除外；7、已通过招标方式选定的特许项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供服务的；8、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的；9、国家规定的其他特殊情形。昆明市工程建设招标投标管理办法——必须进行招标1、关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目；2、全部或者部分使用财政资金或者纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目；3、政府融资（含各级政府批准的BT、BOT等）的项目；4、使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；5、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；6、法律、法规、规章规定应当进行招标的其他项目。昆明市工程建设招标投标管理办法——必须进行招标规模1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4、单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。昆明市工程建设招标投标管理办法——可以不招标1、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的；2、利用扶贫资金实行以工代赈的；3、需要采用不可替代的专利或者专用技术的；4、采购人依法能够自行建设、生产或者提供的；5、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；6、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；7、在建工程追加的合同金额不超过原合同金额10%且不超过200万元的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；8、国家规定的其他特殊情形。注意：昆明市工程建设招标投标管理办法——可以不招标项目前期可研、环评、水保、地灾、矿压、造价咨询、安全评价等工程咨询服务(招标代理、勘察、设计、监理除外)单项合同估算价在50万元人民币以下的，可以不招标。招标的方式招标分为：1、公开招标公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。2、邀请招标是指招标人以投标邀请的方式邀请特定的法人或其他组织投标。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。公开招标的信息发布媒介由国务院发改部门指定——《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购与招标网》为发布依法必须招标项目的招标公告的媒介。其中，依法必须招标的国际招标项目的招标公告应在《中国日报》发布。注意：公开招标邀请招标有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大：3、国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准；4、法律、法规规定不宜公开招标的。采用邀请招标：1、招标人应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。2、投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。竞争性谈判昆明市工程建设招标投标管理办法1、低于第九条规定的招标规模标准的项目；（施工类单项合同金额200万以下、货物采购类100万以下、服务类50万以下，且项目总投资额3000万元以下）；2、两次招标失败的，经同级监管办备案变更招标方式为竞争性谈判的项目；3、采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的，经同级政府批准的应急项目。案例：空军某部，根据国防需要，须在北部地区建设一雷达生产厂，军方原拟订在与其合作过的施工单位中通过招标选择一家，可是由于合作单位多达20家，军方为达到保密要求，再次决定在这20家施工单位内选择3家军队施工单位投标。问题：（1）上述招标人的做法是否符合《招标投标法》规定？（2）在何种情形下，经批准是否可以进行邀请招标？解析：（1）符合《招标投标法》的规定。由于本工程涉及国家机密，不宜进行公开招标，可以采用邀请招标的方式选择施工单位。（2）有下列情形之一，经批准可以进行邀请招标：1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；2）受自然地域环境限制的；3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；5）法律、法规规定不宜公开招标的。采用资格预审的，编制资格预审文件，向参加投标的申请人发放资格预审文件。投标人按资格预审文件要求填写资格预审申请书1、成立招标组织2、确定招标方式3、发布招标公告或投标邀请书4、编制、发放资格预审文件招标人自行办理招标事宜，按规定向建设行政主管部门备案;委托代理招标事宜的应签订委托代理合同。按照法律法规和规章确定公开招标或邀请招标。公开招标的，应在国家或地方指定的报刊、信息网或其它媒介发布招标公告;邀请招标的应向三个以上符合资质条件的投标人发送投标邀请。二、招投标的流程按照招标文件要求编制投标书，并按规定进行密封，在规定时间送达招标文件指定地点。5、资格预审6、编制、发出招标文件7、踏勘现场8、编制、递交投标文件审查投标人报送的资格预审申请书的内容编制招标文件，并报送招标投标监督机构进行备案审核。审定的招标文件一经发出，招标单位不得擅自变更其内容招标人按招标文件要求组织投标人进行现场踏勘，解答投标单位提出的问题，并形成书面材料，报招标投标监督机构备案。根据中标候选人确定中标人，也可直接确定中标人。授权评标委员会直接确定中标人的应按排序确定排名第一的为中标人。9、组建评标委员会10、开标11、评标12、定标审查投标人报送的资格预审申请书的内容在规定的时间和地点开启所有投标文件，公开宣布招标文件中的主要内容。从发布招标文件之日起至开标，时间不得少于20天。评标委员会确定出不超过3名中标候选人。中标人应当符合：1、最大限度满足各项标准;2、满足招标文件的实质性要求13、中标结果公示14、中标通知书备案15、合同签署、备案招标人在确定中标人后，对中标结果进行公示，时间不少于3天。公示无异议后，招标人将工程招标、开标、评标、定评情况形成书面报告送招标投标监督机构备案。发出经招标投标监督机构备案的中标通知书。中标人在30个工作日内与招