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1期待可能性的逻辑含义与司法控制——一个新视角的理论尝试关键词:期待可能性逻辑含义司法控制内容提要:准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为司法刑法学概念为前提的;否则,只会导致这一概念的滥用。期待可能性是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,于责任性判断阶段所认定的在异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。要对期待可能性判断进行必要的司法控制,应在不同诉讼阶段分别采取相应的制度性措施。期待可能性是刑法理论和实践中的重要问题,吸引中外学者和司法界人士倾注了大量精力加以研究,然而要达成应有的共识并据此构建相应的制度,还需要作进一步努力。本文仅为一引玉之砖。一、期待可能性的逻辑含义期待可能性作为一个刑法学概念,究竟是在何种意义上成立的,尚需探讨,因为如果不能准确把握这一概念的科学含义,就会要么将其使用得漫无边际,要么将其与其他相关概念混同。比如,一个显而易见的精神病人实施了杀人行为,可否说其不具有期待可能性?从日常语言的角度来看,这样说未尝不可———如下所述,有些学者实际上就是从日常语言角度使用这一概念的,但从刑法学体系的角度看,就未必合适。有的学者认为,如果行为时没有期待可能性,则说明行为时没有意志自由;反过来,行为时没有意志自由,则说明行为时没有期待可能性。行为时没有意志自由的情况只有两种,2即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下,没有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此,当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下,无期待可能性,因此无意志自由,无主观恶性,因而无罪过,不负刑事责任。[1]如果确如所述,意外事件、责任能力、意志自由这几个概念已足以解释行为人为什么不负刑事责任,那么期待可能性这一概念还有什么意义呢!如果确如所述,精神病人实施危害行为无期待可能性的判断是可以成立的,那么期待可能性这一概念还有什么界限呢!在理论研讨中,将期待可能性这一概念使用得漫无边际或混乱不堪的情况不胜枚举。再如,有的学者认为,对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为,可用期待可能性理论来解释。[2]事实上,准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为一个刑法学概念为前提的。具体地说,期待可能性作为司法刑法学中定罪论(在缺乏分化的亦即混沌的传统刑法学体系中称之为“犯罪论”)的一个概念,究竟意味着什么,这才是一个真问题。为什么?因为,行为人无期待可能性即“期待不可能性”,不仅是法规内的责任阻却事由的“解释原理”,而且是“超法规”的责任阻却事由,无论是哪种情况,期待可能性问题都是定罪论的概念而存在的。在刑事司法实践中,期待可能性不仅存在有无之别,还存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那样“,如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[3]行为人无期待可能性时,期待不可能性没有大小的问题,而行为人有期待可能性时,期待可能性却还有大小的问题。同样“,⋯⋯必须说期待可能性是关于与责任减轻事由相联系的刑罚法规的解释原理,同时也是超法规的责任减轻事由。”[3]403因此,撇开刑事司法中定罪的实际需要及其理论逻辑(定罪论)去谈论期待可能性,无异于“画饼充饥”。这样,期待可能性究竟指的是什3么,并不取决于其字面意思———其字面意思只是其极为初浅的含义,而是取决于其在定罪论中的地位,亦即由这种地位对其字面意思的限定与修正,才是期待可能性的逻辑含义或科学含义。如此,不是根据其极为初浅的字面含义来决定其在定罪论中的地位,而是相反,即根据其在定罪论中的逻辑地位来决定其字面意思应受到怎样的限定与修正。这或许是一个在既往的研究中人们常犯的方法论错误。由是以观,期待可能性的逻辑地位问题就成为理解其科学含义的关键。打开这把锁的钥匙在于定罪的实际需要。当然,我们是在相互适应的罪刑法定主义(实体)和无罪推定主义(程序)的前提下来谈定罪的实际需要的。我们知道,检察官在向法庭指控犯罪的时候,他(她)不可能把一个显而易见的精神病人告到法庭,即便是这个人实施了最令人触目惊心的行为。这时,检察官有必要用期待可能性这一概念来解释为什么不起诉这个人吗?如果有的话,期待可能性之类的概念就不可能迟至20世纪初才出现,因为在这之前既有的现实司法需要早已决定了刑法上的相关概念的生成。同样,未达到一定年龄之人的违法行为不被指控,也不可能以行为人无期待可能性或期待不可能性来解释。事实上,这些法律现象是通过责任能力的概念来解释的。这就是为什么责任能力这一概念早于期待可能性概念而出现的原因。既然一般认为由构成要件该当性、违法性、责任性三者梯次性组成的定罪论具有如实反映定罪过程的功能,那么像德日传统刑法学那样,将责任能力问题一概放在责任性中就可谓不适当。[3]131,382通常情况下的责任能力要素是检察官在查证行为的构成要件该当性的阶段就必须考虑的内容。显而易见的精神病人或者不满14周岁的未成年人无论实施什么行为,都因其不具有构成要件该当性而不被起诉,违法性和责任性的司法判断更无从谈起,这正是由于在构成要件的该当性判断阶段就考虑了责任能力要素。极少数精神病人的精神病和极少数未成年人的未成年,却不是显而易见的,当这些人涉嫌犯罪,依法公正地决定其刑事责任的不存在,大多不是在构成要件该当性判断阶段完成的,更不是在违法性判断阶段完成的,而是在责任性判断阶段完4成的,这说明责任性作为犯罪成立条件的最后一环和定罪过程的最后一争,也需要包括责任能力方面的要素,但这种责任能力要素,不是积极的、正面的构成性要素,而是消极的、负面的排除性要素。换言之,这种责任能力要素,不关乎法定的责任能力标准,而关乎异常情况下的责任能力判断。在此,暴露了德日定罪论的一个通病和痼疾,因为它在构成要件该当性中不涉及法定的责任能力标准这一要素,而将其放在责任性中去讲,这不能不使其三阶论反映定罪过程的功能大打折扣,实乃一败笔。从这里完全可以看到,期待可能性概念与责任能力问题并不相干。有的学者认为:“与其说期待可能性是和责任能力、故意、过失相独立的个别因素,倒不如说是上述责任要素的共同要素。从责任论的立场来看,行为人具有故意、过失的话,原则上就有责任能力和违法性意识的可能性,另外,也应当说具有期待可能性。”[4]把期待可能性问题与责任能力问题扯在一起,是不利于准确把握期待可能性的逻辑地位的。同样,我们知道,故意或过失的存在是满足构成要件该当性所必需的。作为构成要件要素,故意或过失是通常情况下的故意或过失,这里的故意或过失专注于其心理事实的侧面,并根据普通人的刑法生活经验推定在符合了故意或过失所要求的心理事实之后通常就具有了非难可能性,因为构成要件正是竭力将通常具有非难可能性的行为事实形式化、客观化的结果。因此,构成要件该当性并不是不重视非难可能性的实质判断,而是在此阶段只需进行形式化而非实质化的判断,这是法治对刑事司法过程的客观要求。这样,只要满足了故意或过失所要求的心理事实,同时又满足了构成要件该当性所要求的其他要素,构成要件该当性的司法判断即告完成。由于立法者不是万能的,司法中所使用的构成要件这一解释原理也不是万能的,所以虽然检察官在刑事司法中证明了行为的构成要件该当性的存在,这时行为构成犯罪的司法判断还只是完成了形式判断,要使这一形式判断经得起实质判断的检验,就必须再给被告人或辩方以质疑的机会,所谓“再给”,是指在构成要件该当性这一形式判断过程中辩方本来就具有并行使质疑的机会。这种机会不仅在刑事诉讼中被程序性制度加以5保障了,而且在实体的定罪论中也被反映出来,亦即如果辩方在诉讼中主张这种机会而没有被给予这种机会,不仅刑事诉讼本身违反程序法,犯罪成立条件也没有完全具备。这种被“再给”的机会首先是辩方主张被告具有违法阻却事由从而行为不违法的机会,这是三阶论中所谓违法性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有违法阻却事由,无异于是向控方发动了一次进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。即使辩方没有利用或事实上无法利用这次进攻机会,还有一次被“再给”的机会,这便是主张被告具有责任阻却事由从而行为人没有责任的机会,这是三阶论中所谓责任性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有责任阻却事由,无异于是向控方发动了另一种进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。期待可能性的判断就栖身于责任性的判断之中。它是辩方提出责任阻却事由的一种方式。在这里,我们看到,期待可能性的概念是被告方进行质疑所使用的一种概念,就是说,这种质疑是以被告人无期待可能性的命题提出的。正因如此,德国学者如耶赛克等称期待可能性为期待不可能性。[5]在期待可能性概念及理论由以产生的著名的“癖马案”中,检察官对一审法院的无罪判决提出了上诉,[6]德意志帝国法院实质上就是以上述命题驳回检察官的上诉的。由此可见,期待可能性概念是一个在责任性司法判断环节中用来否定非难可能性的概念。这说明,期待可能性不同于非难可能性,后者是超越责任性判断阶段的概念,或者说是前构成要件该当性的概念,而期待可能性则只是责任性判断阶段用以排除非难可能性的概念。应当注意的是,在责任性判断阶段用以排除非难可能性的工具,除了期待可能性之外,还有异常情况下的责任能力判断和违法性认识的可能性判断。同样是作为责任阻却事由,异常情况下(如隐蔽的精神病、令人难以置信的未成年)的责任能力判断具有逻辑的优先性。就责任能力问题而言,既然构成要件中应当有责任能力要素的地位,那么在责任性中就不应再称之为“责任能力”,而应称之为“责任能力的存在性”。6在司法逻辑上从而亦在定罪论逻辑上,违法性认识的可能性判断居于其次。违法性认识的可能性的存在价值和出场方式与“责任能力的存在性”是相同的。在责任性判断阶段,居于最后的是期待可能性。只有在来自于辩方的责任能力的存在性、违法性认识的可能性的否定性质疑遭到控方的有效排除之后,辩方才有条件提出最后一种质疑,即被告无期待可能性。责任能力的存在性是责任性中有关行为主体方面的排除性要素,违法性认识的可能性是责任性中有关行为主观方面的排除性要素,而期待可能性则是责任性中有关行为人处境方面的排除性要素。正因如此,德国学者弗兰克称期待可能性因素为“附随情状之正常性”。所谓附随情状是指在某些案件中存在的特殊或者异常状况。弗兰克关于附随情状的论述主要集中在以下四点:第一,心理责任论无视附随情状的差别而判断责任,背离了一般人的日常观念;第二,法院裁判的惯例,应当在裁量之际,考虑附随情形;第三,某些责任减轻事由的实际规定,无论从立法理由还是学说上讲,也是以附随情形为前提;第四,在刑事诉讼中,也可以发现附随情形的责任要素。[7]可见,期待可能性问题之所以藉着“癖马案”而提出,正是由于社会生活的复杂化导致社会成员异常生活处境日益引人注目的结果。但是,并不是这种违法行为发生于其中的异常生活处境本身引起了关注,而是身处其中的行为人的非难可能性受到了重新审视。这是人道主义刑事司法的一个肇端,也是理性主义刑事司法的一个终结。需要看到的是,正像责任性中的异常情况下的责任能力的存在性判断,对应着构成要件该当性中通常情况下的责任能力要判断,后者并不是外在于或并列于前者一样,责任性中的违法性认识的可能性和期待可能性的判断也对应着构成要件中的故意或过失,也不是外在于或并列于故意或过失。如果把违法性认识的可能性或期待可能性与故意或过失并列于责任性之中,上述司法逻辑就遭到严重破坏。因此,在责任性中有违法性认识的可能性和期待可能性的地位,但无故意或过失的地位。遗憾的是,德国学者弗兰克、日本学者大仁、福田平等人所主张的所谓“三要素说”将期待可能性与责任能力、故意或过失并列为责任第三要素,[6]23无疑是一个严重的逻辑错误,这