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1已发表于襄樊学院学报2002年第7期德国参与决定立法经验之借鉴丁国民*摘要：参与决定立法发端并成熟于德国，它对世界许多国家乃至国际组织立法都产生了深远的影响。现代社会，职工参与企业决定已成为西方企业法人治理结构的普遍做法。我国国有企业股份制改造过程中应借鉴德国参与决定立法的经验并加以完善。关键词：德国，参与决定法，国有企业一德国参与决定法的产生和成熟轨迹早在200多年前，社会主义思想家就提出了职工参与决定的思想。但直到19世纪中期的德国制定《营业法》时才开始酝酿付诸实施的问题。当时有人提出在企业设立“工厂委员会”专门处理企业内部问题，代表工人利益，但提议未获通过。此后，少数有社会主义思想的企业家对这项制度进行试验。1891年修订《营业法》时增加了“企业可视情况设工人委员会”的条款，该条款可视为德国职工参与决定立法的开端。20世纪初德国的社会主义革命情绪高涨。立法上规定职工50人以上的企业须成立工人和职员委员会；劳资纠纷可由劳资对半参加的“仲裁委员会”处理。资本家集团被迫向工会妥协成立了劳资对半组成的“德国工商业劳资中央工作委员会”，处理劳资纠纷。1918年法律规定职工20人以上的企业须成立工人和职员委员会。1920年通过《企业职委会法》，但法律规定职委会只有福利问题上的参与决定权、人事问题上的听证权及经济问题上的了解和咨询权。此后，职委会参与决定权不断扩大。1922年立法规定职委会可选派1—2名代表参加股份制企业监事会。1926年规定5人以上的企业须成立职委会。后来由于经济危机使希特勒独裁政府一度肆虐德国乃至整个世界，刚起步的德国参与决定立法及实施也遭搁浅。二战后德国的职工参与决定在盟国占领区受到英、法、美三国各自政策的影响。“冷战”时期的联邦德国对职工平等参与决定反应冷淡。20世纪50年代德国工会联盟斗争的成果是1951年《煤钢行业参与决定法》的通过。在1952年《企业组织法》之后又于1956年通过了《参与决定补充法》。随着亲工会的社会民主党执政，德国参与决定立法进程获得快速发展。1972年对《企业组织法》作了重大修改，1976年又出台了《参与决定法》，加强了职工在股份制公司监事会里的地位。1988年再次对《企业组织法》和《煤钢行业参与决定法》进行修订，增加了对企业内部职工中少数派的保护。[1]二十世纪九十年代德国公司法的发展和公司改组运动并没有削弱职工参与决定，相反，德国参与决定立法和实践日趋成熟并对国际产生了深刻影响。从以上德国参与决定立法发展轨迹我们可以看出，德国参与决定立法不是孤立的，而是同德国当时的时代背景乃至国际大气候紧密联系的；也不是某个天才的突发奇想，而是工人运动在经济领域和立法上的表现；是劳资双方较量、妥协的结果。从德国参与决定法的立法形式来看，是采取的单行法模式。二德国参与决定法的主要内容从德国参与决定法的发展历史来看，立法上主要有三大法规：《煤钢行业参与决定法》、2《企业组织法》和《参与决定法》。从职工参与决定的方式上看主要有三种形式：（1）职工选出自己的代表进入企业领导机关——监事会和董事会直接行使决策权；（2）职工通过自己的代表机构——企业职工委员会（简称“职委会”）来行使对企业行为的监督和调查权；（3）职工本人通过行使法律赋予的各种民主权利实现对企业事务的直接参与。（一）、职工监事和职工董事职工代表进入企业监事会和董事会是德国职工参与决定的最高级形式。这里的企业不是一般的企业而是公司，所以职工的这种参与决定形式也称为“公司里的参与决定”。这种参与决定形式不适用于负无限责任的企业。依照公司法规定，公司领导机构主要有三个即：股东大会、监事会和董事会。职工进入公司机关主要指进入监事会和董事会。至于职工进入股东大会那就是另一个含义了，现在在世界许多国家都比较时尚的叫职工持股。职工持股其实也是一种非常重要的职工参与决定形式。[2]德国法上的监事会地位要比董事会高，董事会成员要由监事会来聘任，而且监事会对董事会的业务享有广泛的审核、监督和了解权。监事会还有权审查公司帐簿、核对公司资产，经公司章程授权对董事会负责的某些重大事项还有审批权，董事会对于公司经营发展中的重大事项必须向监事会报告。董事会是公司的法人代表，内部实行集体领导、分工负责，对公司具体事项的决策采协商一致原则而不搞表决。职工代表进入企业监事会和董事会在德国法上主要有三种情况：一是依照1951年的《煤钢行业参与决定法》。该法规定，以煤炭和钢铁为经营内容的公司职工人数超过1000人，监事会就由股东代表和职工代表对半组成，由一名中立人担任主席。监事会的组成特别是职工监事的构成及推选程序非常复杂，其结果往往是本企业的职工可能只有监事会成员的一半的一半。后来在1988年通过的法律中对此作了一定修改，降低企业外部工会代表人数增加企业内部职工代表人数。该法还进一步将这种职工代表进入企业监事会的方式延伸适用于那些煤炭和钢铁生意占其全部销售额20%的控股公司或康采恩公司。经监事会多数职工代表同意由职工代表担任董事会里的劳动经理，主管企业的劳动、人事和福利。二是依1976年《参与决定法》。在职工人数超过2000人的股份制企业的监事会由股东代表和职工代表对半组成，职工代表担任董事会里的劳动经理不必非经监事会多数职工代表同意。三是依照1952年（1972年、1994年两次修订）的《企业组织法》。在1994年8月10日以前成立的，雇员不超过2000人的股份公司和股份两合公司里，监事会中必须有1/3监事是雇员代表。雇员在500人以下的家庭公司是例外。1952年的企业章程法不适用于1994年8月10日以后建立的或从另一种法律形式转变的，雇员在500人以下的股份公司。此项法律适用于职工500人至2000人的股份有限公司、企业合作社和经济合作社以及相互保险协会。[3]（二）、职委会1972年的《企业组织法》规定了企业内部的制度，其中有企业职工代表机构职委会代表职工的利益参与协作与决定的权利。在至少有5名职工，其中3名必须是有被选举权的。所有私人经济企业中都可以选举企业职工委员会。未满18岁的职工和25岁以下的受培训者可选举青年和受培训者代表机构。所有年满18岁的雇员都有选举权。有资格被选入企业职工委员会的雇员至少要在本企业工作6个月（包括在同一企业或康采恩另一部门任职的时3间）。外籍职工也有选举权和被选举权。职委会委员通常是兼职的，但是，职工人数在300人以上的较大企业可有一名或几名委员脱产。在康采恩一级设康采恩职工委员会。职委会不代表企业高级职员。至少有10名高级职员的企业中可根据发言人委员会法选举一个发言人委员会，与企业组织法相似，规定在企业级和康采恩级都可以成立发言人委员会。职委会代表职工的利益，审查职工提出的建议，并转达给雇主。职委会也必须关心对雇员有效的法律、规章、防止工伤事故的规定、签订的劳资协定以及企业中的各种协议得到遵守。职委会的参与决定权涉及企业规章制度、企业的工作时间包括实施短时工作或额外劳动、休假规定、引进和使用目的在于监督雇员的表现或工作成绩的技术设备、防止工伤事故、职业病的规定以及在法律规定或防止事故规定范围内的健康保护问题；其适用范围限于工厂、企业或康采恩的社会福利机构的形式、组织及管理；分配厂方出租的住房或解除租约以及确定使用条件；企业内的工资的确定，尤其是制定报酬原则以及采用和改变新的报酬方法；计件工资和奖金的定额与类似的工作报酬等问题和企业内提建议的原则。此外，职委会还在确定工作位子、操作过程和环境、人事规划以及职业教育等方面有很大的共决权。在企业发生变化（例如企业紧缩、关闭、迁移）时，在有选举权的雇员20人以上的企业中的职委会谈判商定一项旨在平衡或减少被涉及的雇员经济损失的社会福利计划。在通常有20名以上有选举权的雇员的企业内，雇主在采取所有人事方面的个别措施，例如雇用、编组、重新分组和调动时原则上必须征得职委会的同意。职委会可在某些法律规定的前提下拒绝同意这些措施。如果雇主在这种情况下仍然打算实施被拒绝的措施，他就必须取得劳工法庭对此的判决。雇主也必须在每一次解雇人员时听取职委会意见，否则，解雇就无效。在正式解雇时职委会有提出异议权。总之，职委会享有广泛的参与决定权。同时法律还要求职委会本着精诚合作、谋求企业和职工共同利益、维护企业内的和平生产秩序等原则参与决定。为此，职委会和企业领导每月要有碰头会；禁止企业内的政党活动；禁止任何一方主动挑起劳资斗争。与职委会有关的机构还有其它专业委员会，经委会（职委会下设机构，主要代表职委会同雇主讨论经济问题），职工大会（由职委会定期召集，雇主或四分之一职工也有权要求召开，每年至少一次听取雇主就劳动、人事、福利和经济发展状况的报告），青委会（未满18岁青工的自己组织），协调处（调解和裁决职委会与雇主间争执的机构，由各方各指派两名，再共同指派一名主任）等。这里有必要提及的是，德国法上的职委会与工会（德国工会联合会——DGB）是两码事。依据法律，工会不得与企业里的职委会发生组织上的关系，也不得在企业内建立组织，只能有工会联系人。之所以这样规定，主要是防止形成劳资实力不均的伙伴关系。但是工会与职委会实际上是不能脱离干系的，相反，两者联系紧密，四分之三以上的职委会会员和五分之四的职委会主席由工会会员担任。然而1994年德国雇员却认为工会已不能真正代表他们的利益，对于他们而言，工会是其雇主。所以雇员组织起来成立了自己的组织——工会雇员联合会（VGB），其宗旨是代表雇员作为劳资协议一方出面与其雇主——德国工会联合会和各行业工会抗争。[4]这实际上是德国劳方进一步争取权利的另一种表达方式而已。（三）、职工直接参与职工直接参与企业的民主管理有着久远的宪法基础。在魏玛共和国的成立阶段，苏维埃模式的残迹已固定在参与决定制之中，甚至还达到了宪法这一层次。著名的魏玛宪法第156条规定：（1）工人和职员有权平等地与企业家共同决定工资和劳动条件，共同促进国民经济生产力的发展。承认劳资双方组织及其协定。（2）工人和职员在企业工人委员会，在按地区划分的区工人委员会以及在国家工人委员会中应拥有法定代表，并通过他们来了解自身的社会经济利益。4职工直接参与企业的民主管理主要表现在：（1）在职委会选举中有选举权和被选举权；（2）涉及本人工作岗位事务的了解权；（3）涉及本人劳绩评价等事项有和雇主的讨论权；（4）有对本人档案的阅看权；（5）有对于自己觉得受到不公正待遇的申诉权。三德国参与决定法的影响及对我国国有企业股份制改造的启示（一）、德国参与决定法对其它国家乃至国际组织立法的影响在西方国家中,前联邦德国由于社会较为安定,政局也相对稳定,从而使其经济能够持续高速发展,人民的生活水平也比较高。而德国较为安定的社会秩序又是与德国实行的伙伴式的劳资政策和周密的社会福利政策分不开的。[5]德国参与决定法的成功引起了其它国家的兴趣。特别是近代资本主义世界劳资对抗对社会生产造成极大破坏的情况下，寻求劳资合作，建立劳资伙伴关系从而实现企业利益最大化的目标成为各国政府头痛的难题。德国参与决定法在这方面提供了样板。现代社会，让职工参与企业决定已成为西方国家企业法人治理结构的普遍作法。即使象美国这样的“一元制”公司治理结构的国家也大力鼓励职工持股以实现利益和风险均衡。欧洲许多国家都有自己的职工参与企业决定立法。法国1986年立法规定，私人企业中是否实行职工董事制度或职工监事制度是一种任意性行为。相关的公司立法还规定，由国有公司控股或持股的公司职工有200——1000人的董事会须有2名职工代表。董事会下设企业委员会，职工有4个代表席位。芬兰立法规定，雇工超过150人的私营公司或超过500人的公司集团，职工代表进入董事会的席位占董事会全部席位的四分之一。另外，在希腊、爱尔兰、卢森堡、荷兰、西班牙、瑞典、奥地利、丹麦等国家也都有职工参与决定的立法。[6]1972年职工参与决定制度被写进欧共体《根据欧共体条约第54·3·7条款而制定的有关股份有限公司组织结构及其机关的权利义务的第5号公司法指令草案》。根据1973年国际劳工组织总部第190次会议的决定，国际