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新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响王文杰律师北京大成律师事务所2015年7月3日海南仲裁委目录一、施工合同及施工合同纠纷案件的特点二、施工合同纠纷案件的难点、疑点问题三、新《民事诉讼法》及其《司法解释》影响下的施工合同纠纷案件若干问题一、施工合同及施工合同纠纷案件的特点施工合同的几个特点1、对施工主体有资质要求。法律和行政法规对发包主体没有具体要求。2、施工合同的实质性条款受到《招投标法》的约束；3、风险始于招投标阶段。4、现场加工制作5、施工合同标的物量化、描述的技术性和复杂性6、价格形成技术性、复杂性、法律性7、签证和索赔是施工合同所特有的内容，是对合同价格调整以及施工过程的动态描述，是施工合同管理的核心；8、表见代理大量存在于施工过程中；9、设计变更、工程变更不属于合同法意义上的合同变更，业主单方变更不属于违约，可索赔，不能因此而要求解除合同；10、施工合同范本化；1）总则、通用条款、专用条款、补充条款；2）程序保证实体权利；3）程序权利、义务和实体权利、义务；4）实质上是一项目管理系统；11、证据几乎包括了民诉法规定的八种形式。很多证据包括实体证据和程序证据。12、合同文件多而复杂【合同文件及解释顺序】施工合同纠纷案件的特点1、呈多发性态势；因为结算复杂，既涉及技术问题，又涉及法律问题；2、涉诉标的额大，利益重大。诉讼费、仲裁费、鉴定费高；律师费高吗？3、诉讼参与人多元、法律关系复杂；业主、总包、分包、转包、挂靠、实际施工人、鉴定人、专家辅助人、供货方等；4、专业和法律结合困难；要把法律的原则用到专业领域里边去，要求既懂专业，又要懂法律；5、程序技巧比较多；6、证据种类和数量多，举证、质证时间长；7、形成事实、影响事实的因素多而复杂，争议点多，认定事实难度大；8、审理周期长，尤其是涉及造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定等；9、由于专业性和复杂性，一般情况下，法官都不愿意审理这类案件；10、大部分案件涉及工程鉴定；11、被告往往会提起反诉或者反请求，取得诉讼地位或者气势平等；12、案件发回重审、再审率高。施工合同纠纷案件的特点12、案件发回重审、再审率高某高级法院民一庭近3年各种结案方式在结案总数中所占比例撤诉调解发回改判维持2012年4％7％28％34％27％2013年15％14％19％31％21％2014年11％32％16％23％18％二、施工合同纠纷案件的难点、疑点问题1、施工合同效力认定问题2、无效合同的结算问题3、实际施工人，施工合同司法解释一乱点之一4、优先受偿权正确行使问题5、中标通知书的法律性质6、工程造价鉴定举证期限封口过早7、合同解除问题8、结算纠纷和欠款纠纷的区别，工程结算和工程欠款诉讼时效问题9、约定不回复就视为认可的规定在实务中的困惑10、合同法第113条，违约导致间接损失赔偿问题三、新《民事诉讼法》及其《司法解释》影响下的施工合同纠纷案件诺干问题研究1、施工合同的管辖问题，解释第28条，专属管辖加级别管辖。结合仲裁管辖；2、诉讼主体的确定（起诉和反诉）：合同相对性、突破合同的相对性。实际施工人、代位权、担保；质量连带责任等；3、诉讼请求：起诉及反诉：明确诉讼请求的重要性数额、费用构成、和项目范围对应、和证据对应；争取一次完成举证。对需要鉴定的要心里有数，把握申请时机和证据准备；仲裁请求要和仲裁范围对应4、新民诉法及司法解释对施工合同证据形式及举证程序的影响1）新民诉法及司法解释对工程证据的影响；六个方面2）庭前会议及证据交换问题（法官可以决定）3）举证期限封口问题，举证期限届满前应该做的事情4）逾期举证的法律后果；5）单位或个人提出的证明文书的效力问题6）现场勘验（勘验笔录）7）非法证据排除和证据瑕疵的区别8）电子证据对施工合同的影响9）法院的调查取证权单位和个人的配合义务。5、第三人的撤销之诉；主体、诉讼请求、事实及理由、判决或裁定；6、案外人执行异议之诉；主体、诉讼请求、事实及理由、判决或裁定；7、对造价鉴定意见的质证，重新鉴定和补充鉴定，专家辅助人8、当事人因客观原因不能收集，请求法院收集，但法院未收集，是否违反法定程序？案例9、施工合同的权利义务能否转让问题？形成的债权可以转让，其它施工权利和义务能否转让？10、反诉问题？时限、内容范围、主体范围、因果关系？司解第232、233条11、严重违反法定程序（司解第325条，列举四项，没有兜底条款）发回重审12、人民法院应当再审的理由（6个实体问题，7个程序问题）13、解读修改后民诉法对仲裁的6个规定14、遗漏当事人，违反法定程序，发回重审。15、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审。16、财产保全期限17、谨慎行使代位权18、慎重对待调解，以防虚假诉讼或仲裁19、民诉法司法解释中仲裁相关要点解读及条文对照19、民诉法司法解释中与仲裁相关的要点解读及条文对照【要点导读】仲裁前保全后的损失诉讼的管辖法院生效裁决所确认事实的证明力仲裁条款的妨诉效力据以作出原判决、裁定的仲裁裁决书被撤销或者变更后法院应当再审仲裁裁决部分不予执行裁决不予执行后人民法院不受理异议或复议通过仲裁程序确认或分割财产不影响执行程序申请不予执行仲裁裁决的时点专属管辖案件的协议仲裁例外仲裁裁决执行的形式要求仲裁裁决执行的抗辩理由保全申请、审查与担保外国临时裁决的承认和执行外国仲裁裁决的承认与执行外国仲裁裁决的承认与执行的期间承认和执行外国仲裁裁决的审查和裁定涉港澳台案件的参照适用19、民诉法司法解释中仲裁相关要点解读及条文对照条文：第二十七条当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。要点提示：保全损失赔偿，级管辖法院。条文：第三十三条合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。要点提示：一般原则和例外规定包含有仲裁条款的合同转让的时候，原则上受让人承接原仲裁协议，但也有例外，如转让协议另有约定且原合同相对人同意。有不少司法审查案例涉及到合同转让对仲裁协议的影响。19、民诉法司法解释中仲裁相关要点解读及条文对照要点：仲裁机构所作出的生效裁决，除非当事人有相反证据推翻，否则，具所确认事实具有证明力，无须另行举证证明。（不仅涉及本案，还可能涉及其他案件的事实问题）条文：第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。要点：仲裁条款具有妨诉效力。当事人之间存在有效仲裁协议的，不应到法院进行诉讼；对于存在有效仲裁协议的案件，法院受理之后，在一方提出异议的情况下，应当裁定驳回。条文：第二百一十五条依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。19、民诉法司法解释中仲裁相关要点解读及条文对照要点：民事诉讼法第二百条涉及再审。新司法解释明确据以作出原判决、裁定的仲裁裁决书被撤销或者变更后法院应当再审。条文：第三百九十三条民事诉讼法第二百条第十二项规定的法律文书包括：（一）发生法律效力的判决书、裁定书、调解书；（二）发生法律效力的仲裁裁决书；（三）具有强制执行效力的公证债权文书。要点：假如仲裁裁决的一部分存在民事诉讼法规定的情况，即以下两款规定情形，则对于该部分裁决，可以部分不予执行。“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”条文：第四百七十七条仲裁机构裁决的事项，部分有民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定情形的，人民法院应当裁定对该部分不予执行。应当不予执行部分与其他部分不可分的，人民法院应当裁定不予执行仲裁裁决。19、民诉法司法解释中仲裁相关要点解读及条文对照要点：对于裁决被法院裁定不予执行的，人民法院不受理当事人提出的异议或复议。该两种程序不适用。当事人应另按照法律规定进行救济。条文：第四百七十八条依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。要点：对于当事人利用仲裁程序确认或分割已查封、扣押、冻结财产的，不影响执行程序。该条可避免仲裁与诉讼程序相关信息互不相通时导致对相关当事人利益的损害。条文：第四百七十九条在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的，可以根据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。要点：该条确定了申请不予执行仲裁裁决的时点，即应在执行终结前提出，不能拖延，以保证效率和节省社会资源。条文：第四百八十一条当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出。19、民诉法司法解释中仲裁相关要点解读及条文对照要点：部分争议如通过法院管辖，则只能属于中华人民共和国法院专属管辖，但如通过仲裁，则不受此限。例如民事诉讼法第六十六条规定“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”，但大量三资企业案件是通过仲裁解决。条文：第五百三十一条涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。要点：执行仲裁裁决须按照执行地的程序要求。本条规定了向中国法院申请执行仲裁裁决的形式要求。条文：第五百四十条申请人向人民法院申请执行中华人民共和国涉外仲裁机构的裁决，应当提出书面申请，并附裁决书正本。如申请人为外国当事人，其申请书应当用中文文本提出。19、民诉法司法解释中仲裁相关要点解读及条文对照要点：本条规定仲裁裁决执行时，如存在有效抗辩理由，不予执行。民事诉讼法规定第二百七十四条第一款规定的理由包括：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”条文：第五百四十一条人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，被执行人以有民事诉讼法第二百七十四条第一款规定的情形为由提出抗辩的，人民