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喻敏·2008年5月·第1页共16页如何分析个案西南财经大学法学院喻敏很高兴能与各位同学就案例分析的有关问题进行交流。这次讲座与上次讲座的内容有很紧密的联系，上次讲座的题目是《法官如何裁判》，其实，如何裁判就是如何分析案件，只不过比较实务点，今天，我讲的内容，是如何把我们对案件的处理的见解，更理论化地表述出来，形成一篇理论性的文章，之所以愿意与同学们就这个问题进行交流,目的有两个,其一,这是我们本科毕业论文改革内容之一。根据我对我校本科论著论文的了解，我们的论文绝大部分都没有价值或没有学位论文应有的价值，选题大、内容空、观点旧、不规范，所以，我院要进行改革；其二、分析个案，也是法律职业的一项基本技能。我与案例分析应当说有不解之缘，我发表的第一篇文章是个案分析，我在法学界有一定影响的文章也是个个案分析，即使一些理论研究性的文章，比如《法律解释：解释什么怎样解释》、《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》，也有很多个案分析的内容，我也愿意将我撰写个案分析的一些心得体会介绍给大家，希望能对大家有所帮助。我们讲的个案分析，与一般说的案例分析不同，我们分析的个案，有两个要求，一是必须是我们同学在实习过程中了解到的案件，最好是亲自参与办理的案件，二是要站在法官的角度来分析个案。这里，我想谈谈我们培养法律人才的理想类型，在几次教学研讨会上，老师对这个问题存在争议，有的认为应该以律师为目标，我认为，应该以法官为目标。法官与律师，虽然都是法律职业者，但二者确实有很大的不同，总的来说，法官想得多，律师说得多，为什么我认为要以法官为标准呢？因为法官是一切法律纠纷的最终裁决者，在诉讼中，法官就象消费者，而原被告的律师就象经营者，而且是竞争性的经营者，他们都要向法官推销自己的产品，即自己的事实主张或权利请求，所以，律师必须知道法官需要什么、喜欢什么，所以，作律师，也要象法官那样思考。比如，我作法官时，听到律师这样的发言就烦：什么什么事实是不容质疑的、或什么什么事实是显而易见的、稍有法律知识的人都知道、动不动就诚实信用、公平正义等等，我就不喜欢，我喜欢这样的律师，在事实问题上，你先提出自己的主张，然后一一列举证据，阐明证据与你的主张之间的联系，在法律问题上，你先提出自己的主张，然后具体陈述法律条文，并对法律条条文进行解释，因为这样，法官写判决书时就方便了。法官撰写案例分析，与教学、研究部门的人相比，有许多优势，比如，题材广泛、案源丰富、资料直接等，法官还有一个得天独厚的优势，那就是法官可以将自己对案件事实的认识、对法律的理解、喻敏·2008年5月·第2页共16页将自己的是非感、正义感表现在判决中，然后通过个案研究的方式加以阐发，在理论界，有些人从事律师职业，他们也有联系实际的机会，但是，与案件裁判结果的利害关系，对他们中立的立场、冷静的分析、客观的见解难免产生影响，而这正是科学研究所必须的。当然，有的同志可能认为，自己一天到晚忙于各种事务中，业务庭的同志忙于审案、判案甚至可能花相当多的时间、精力去应付当事人纠缠，而研究室的同志则长期为各种简报、情况反映、各种讲话稿忙碌，似乎没有那么多时间进行理论思考，其实，这个困难并非不能克服的，我有一个体会，审理案件，本身就是一个案例研究过程，你并不需要用专门的时间来分析案例。在庭审中、在合议庭的评议中、在向审委会的汇报中、在审委会的讨论中，你就是在分析案例，而且，在这些过程中，你会听到各种对立的意见、遇到各种观点的交锋、会与别人发生争论，这些都很容易激活自己的思想，使自己写出内容丰富的、有针对性的案例分析。所以，我们要珍惜我们作为法官的资源优势，力争撰写出一批高质量的案例分析文章，以不断提高我们的法学理论水平，同时也可以展示我们法官的儒雅风采，提高法官的人格力量，为法官在法学界赢得一席之地，我在法院工作时就认为，法官应当领导法学研究的新潮流。今天，我主要讲四个大问题，即，理想的个案分析、案例的选择、案例的分析、如何论证。一、理想的个案分析我们说的个案分析，不是那种格式化的案例分析，那种格式化的案例分析，往往是这样：先叙述案情，然后说关于此案有若干种处理意见，然后列叙这些意见及理由，最后是结论，笔者同意某种意见。这种案例分析，从形式上讲过于千篇一律，从内容上讲，作者列述的意见往往缺乏针对性，而作者对其不同意的意见也缺乏回应性，同时，列述的意见，有的明显错误，是作者想象的，正所谓“将荒唐的结论强加在别人头上然后加以反驳”。我们说的案例分析，也不是《中国审判案例要览》中的案例评析，这种案例评析往往眼界不广、立意不高，流于就事论事。我认为，理想的案例分析，应当有如下特点：（一）就案例而言1、要典型。所谓的典型，是指案例要反映出普遍存在的社会现象或审判现象。在此，典型，有二种，一种是案情的典型，一种是案件处理的典型。案情的典型，是指某种社会现象、社会问题普遍存在，其中某一个事件、某一起纠纷起诉到了法院，对于这种案情典型的案件的处理，将为处理同类案件提供借鉴、参考，因而有分析的必要。比如，我撰写的第一篇案例分析《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》就是一起案情典型的案例。此案的案情是，原告所在村的村规民约喻敏·2008年5月·第3页共16页规定，凡女子出嫁必迁走户口，如果不迁走户口，其子女虽准予落户，但本人及其子女不得享受任何待遇。原告婚后未走户口，因此村上分土地款时，就未分给原告。这种情况在当时是普遍存在的，只不过我院首先受理了这样的案件。当民庭的同志和我谈到此案的处理时，我就感到这是一件非常有价值的案例，案情本身就足以引人注目。我写的这篇文章在《中国法学》发表后，不仅在法学界产生了很大的影响，也引起了全国人大的注意，当时的陈慕华副委员长就通过省法院要求我院领导汇报这个案件，由于当时的领导的心思不在这些事情上，所以这事也就不了了之。这是案情的典型，还有一种典型是案件处理的典型，这种案件的案情也许不新鲜，这类案件法院也经常受理，但由于新法律的颁布、新的审判观念的产生、或者社会条件发生了新的变化，我们对案件的处理与过去不同，我们可以把自己对案件的处理方案、判决理由、思考过程、法理评析等介绍出去，给人以启发，同时也可以展示法官的新风尚。比如，在《自由心证与自由裁量》一文中，我就结合我们对一起啤酒瓶爆炸伤人案案件的处理，批判了我们过去在事实的认定、法律的适用上的传统作法，一方面从理论上为自由心证与自由裁量正名，一方面阐述了自由心证与自由裁量在案件处理中的运用。从这篇文章的标题也可以看出这是一起在处理比较典型的案件，后来，梁慧星主编了一本判例研究的文集，其书名就是《自由心证与自由裁量》。当然，许多案件，往往是两种典型性兼而有之，一般来说，案情典型的案件，处理也会典型，而处理典型的案件，案情也往往典型，但总是有所侧重的。2、要新颖。所谓新颖，不仅所在法院受理的较少，而且，实际发生的此类纠纷也不多。新颖性，也有两种类型，一是发生的概率小，也就是说这类案件很少发生，一旦发生了，法院往往感到无法可依。比如，一九九二年，新津法院受理了一起胎儿请求赔偿案，在一起车祸中，受害人死亡，其妻已经怀孕，生产后，其妻以婴儿的名义起诉，要求车方承担赔偿责任。象这样的案件，法院就很少受理，因为相对而言，是一种小概率事件。由于这种案件发生的较少，法律往往没有具体的规定。比如，胎儿的损害赔偿请求权问题，我国民法就没有规定，相反，依我国《民不通则》规定及一般学理见解，人的权利能力始于出生，终于死亡，未出生的胎儿是母体的一部，不具有权利能力。这种法律没有具体规定的案件，写出案例分析，一方面可以对别的法官在这种法律存在漏洞时进行漏洞补充提供参考，一方面也可以在立法完善中发挥作用。第二种类型的新颖，是指这种案件虽然很少发生，但那是因为过去的政治、经济、社会中不具有发生这种案件的条件，这种案件是新的历史条件的产物。这种案件，是一种新现象、新趋势的代表。比如，新津法院受理了一起相邻纠纷，一两层楼的楼房附近修了一六楼的楼房，导致其地基下沉。这种现象说明什么问题呢？我在一篇案例分析中指出，这反映出不动产相邻关系正由传统的平面型向现代的立体型转变。所谓平面型的相邻关系，是指地表及其上部分的通风、采光、排水等关系，而现代高层建筑之间的相邻关系，则可能上达天空、下达地里。再比如，遗产无人继承问题，在过去，除了一些没有继承人的五保户等孤人喻敏·2008年5月·第4页共16页外，很难想象会发生财产无人继承的情况。但一九九五年，新津法院在审理一民事案件时，被告死亡，由于其资不抵债，其继承人均表示放弃继承。怎样处理这种情况，我国法律在当时并没有规定，后来，我写了《论无人继承遗产的法律处置》一文，分析了这种案件产生的社会经济原因及我国在立法上的滞后性。再比如，涉及银行卡的刑事案件原来比较少，现在多了。3、学术性。我这里讲的学术性，是指法学的学术性，准确地说是法律解释学的学术性，是说案件要能与一定的法学理论联系得上，要能反映一定的学术问题，有的案件可能很很新鲜、典型，但可能没有学术性，没有分析的必要，比如，2002年，成都中院在新津审理了一起刑事案件，被告人在十几年的时间里杀了二十几个人，这就没有学术性，当然你可以从犯罪学、社会学、犯罪心理学等方面进行分析，但从刑法学的角度，你就没什么说的了。再比如，执行难问题、暴力抗法问题等，从法学理论上看，也没有分析的价值。（二）就分析而言1、要有学理性。当然，案件的学术味，往往不是天然的，往往需要我们去发现、挖掘，所以，决定一个案例分析学术价值的最重要的因素，就是分析的学理性。一篇理想的案例分析，不是一篇扩大了的判决书、不是以案说法的普法宣传文章，而是一篇学术论文。因此，在一篇案例分析中，我们不仅要就案件的具体处理提出自己的意见，而且要作抽象的思考、论证，从而使我们的意见具有普遍的适用性。我们撰写案例分析的目的，不是为了宣传我们对某一案件的判决是如何好，而是为了推广我们的思考方式、我们对法律的解释以及所使用的法律解释方法，这些都是抽象的东西，抽象的东西的正当化是不能单靠具体的事例来说明的，而必须靠更抽象的前提来证明，所以，在案例分析中，分析一定要有学理性。我看一些案例分析，还停留有法律解释论层次上，还需要提升到方法论、甚至法哲学、伦理学的层次上，所以，我后面还要讲到的论证方法，不仅是分析案例，就是写一篇学术性的论文也是有帮助的。2、要规范化。在撰写案例分析时，我们不能小看我们的工作，一篇好的案例分析，决不亚于一篇所谓纯学术的论文，比如，我的《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》就获得了全国青年优秀社会科学成果奖，而当时法学界的许多学者也仅仅获得提名奖。所以案例分析也要遵守一定的学术规范，在选题、资料、研究方法、基本见解以及等方面，都要以一篇学术论文的标准严格要求自己。总结一下，我认为，理想的案例分析，其案例应典型或新颖而且要有学理性，其分析要有学理性，要符合学术规范。只有做到这两点，我们的案例分析才能与一般的案例分析区别开，这种有较强学理性的案例分析，在学术界叫判解研究。判，是指判例，解，是体现在判例中的法律解释。比如梁慧星主编的《民商法论丛》上喻敏·2008年5月·第5页共16页就有一个栏目叫判解研究。二、案例的选择案例分析的案例，应典型或新颖，同时还要有一定的学术味，有的人可能会认为这是运气问题，运气好，你就会碰到一些新鲜、稀奇的案例，反之运气不好，你就找不到好的案例可写。其实，我认为，寻找案例，并不是靠运气，关键看你没有鉴赏力。只要你有鉴赏力，在无数平淡无奇的案件中，你总会找出一些闪光的案例，从一件平淡无奇的案件中，你总会找出一些闪光点，其道理正如我们和天文学家一起仰望星空，我们同天文学家所面临的星空是一样的，甚至我们同天文学的视网膜的反映也是一样的，但是，我们同天文学所看到的东西肯定不同，我们就看不出那么多星座或其他天文现象来，为什么呢？因为我们缺乏天文学观察所需的天文学知识，所以就没有天文学的眼光，现代科学哲学认为，科学观察的结果不仅决定于我们的眼睛和观察的对象本身，而且还决定于我们的文化素养