性别歧视基础理论分析

第二章性别歧视基础理论分析第一节就业性别歧视的相关理论一、性别歧视的定义歧视的定义：确定所谓“歧视”的定义是一个十分艰巨的任务。现实生活中存在的“偏见”因素多种多样，而这种所谓的“偏见”即为歧视。除了宪法和法律规定的那些种类外，几乎所有用于区别对待的“偏见”因素都可以被认为是一种歧视或者差别对待的考虑，究竟对哪些“偏见”因素进行概括性定义，这是由社会政治经济的发展程度所决定的。现代汉语词典将“歧视”定义为：由偏见的视角和区别对待引起的，直接或间接地指向、影响偏见或区别利害关系人的那些差异性的否定行为。1958年通过的《消除就业与职业歧视公约》中第1条a款中对歧视的范围进行了界定：就本公约而言，歧视一词包括：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。虽然宪法和普通法律通过强制力对所谓“偏见”因素下了概括性定义，但是由于上述所言，现实生活中存在的“偏见”因素多种多样，只有社会达到一定共识的情况下才能将某些“偏见”因素列为歧视的定义范围，因此单纯依靠宪法和普通法律的概念性定义是无法对歧视进行完整论述的，这也导致了当前学术界对歧视的定义成多角度发展的原因之一。就业性别歧视，是在上述所谓“偏见”的基础上发展而来，从社会性别角度出发，它是指由于社会性别或生理性别的差异而引发的所谓“偏见”。就业性别歧视最早形成于上世纪六十年代中期的世界女权运动，并在美国对这一词汇进行上述定义。但由于当时女权运动的盛行，所有认为与男性价值理念相关的事物都被贴上性别歧视的标签，故而上述所谓性别歧视的定义有些偏离性别歧视的本意。联合国于1981年实施的《消除对妇女一切形式歧视公约》首次确立了性别歧视的法律概念，对性别歧视作了以下定义。公约第1条规定：对妇女的歧视’是指基于性别而作的任何区别、排斥或限制。其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女（不论已婚未婚）在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。”劳动市场的性别歧视。该领域的性别歧视从歧视的框架结构进行分析，包含三种层面：一为偏见对待；二为不公平对待；三为不利影响。第一个意义倾向故意伤害性的行为，第二个意义是指对于不同的人采用不同的标准，第三个意义则指偏见导致的伤害性行为，而非故意的意图性为。因此，劳动市场的性别歧视的现象，有的来自主观的故意行为，可能因个人的偏好所致，但有的则是非意图性行为，而是雇用过程所带来的不利影响。前者是直接歧视概念，后者是间接歧视概念。根据以上的意义，劳动市场歧视依劳动者在进出劳动市场上的流程，大致可分表现为四中类型的歧视，依序为：前期劳动市场性别歧视，是指在未进入劳动市场前而受到某种因素的歧视（2）雇用歧视，是指进入劳动市场所遭遇之歧视，通常包含三类型：招募升迁和解雇歧视。（3）薪资歧视，女性通常早秃同工不同酬之待遇，福利给与有性别歧视。欲避免和减少两性就业歧视现象，除非能打断这个连锁线上任何一个歧视结。第四章反就业性别歧视的法律制度现状分析4.1我国现行反就业性别歧视法律制度的概述当前我国反就业性别歧视的法律制度主要在《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》、《行政法规》、《地方性法规》以及政府的《部门规章》，此外，全国人大常委会分别于1980年、1990年、2001年、2005年签署的一系列关于平等就业方面的国际条约和多边国际文件构成我国现行反就业性别歧视法律制度的大体框架。4.1.1宪法宪法通过相关平等权利规定对我国反就业性别歧视进行根本保护。宪法是我国的根本大法，也是我国制定其他劳动保障法律、法规以及众多规章的根本性依据。宪法第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第3款规定：国家尊重和保障人权。宪法第42条第1款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。宪法第48条规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。上述两条规定是宪法对反就业性别歧视领域的原则性规定，是对男女平等权的根本性保护。由于宪法法条原则性过强，虽然我国宪法对就业领域的性别歧视进行了保护性规定，也需要法律及相关法规对其进行法条精神具体化规定。但是，《宪法》第33条、第42条、第48条的规定为就业领域中的性别歧视奠定了男女平等原则的基础。4.1.2劳动保障法4.1.2.1《劳动法》《劳动法》第3条第1款规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利休息休假的权利获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利，享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动法》第12条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第13条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《劳动法》第58条至第65条，对就业领域中的女性进行了特殊保护。4.1.2.2《妇女权益保障法》《妇女权益保障法》第1条规定：为了保障妇女的合法权益，促进男女平等，充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用，根据宪法和我国的实际情况，制定本法。第2条第1款规定：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利；第2款规定：实行男女平等是国家的基本国策。第12条规定：国家积极培养和选拔女干部。国家机关、社会团体、企业事业单位培养、选拔和任用干部，必须坚持男女平等的原则，并有适当数量的妇女担任领导成员。第24条第1款规定：实行男女同工同酬。第2款规定：妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。第25条规定：在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。第27条第1款规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第2款规定：各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。4.1.3行政法规国务院于2012年通过了《女职工劳动保护规定》，旨在减少就业领域中对女性的性别歧视，保障女职工的劳动就业权利，构建反就业歧视系列保障行政法规。《女职工劳动保护规定》第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第11条规定：在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。《女职工劳动保护规定》第15条规定：用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。4.1.4地方性法规为了落实宪法对反就业性别歧视领域的原则性规定，各地制定了相应的反就业性别歧视领域的法律保障制度。为了实施《中华人民共和国妇女权益保障法》，各地立法中比较有代表性的如：上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法。《办法》第3条规定：妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。第18条规定：人单位在招用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝招用妇女或者提高对妇女的招用标准；用人单位的招聘广告、规章制度中不得含有歧视妇女的内容；用人单位在招用女职工时，应当依法与其签订劳动合同或者聘用合同。合同中应当约定女职工的岗位、劳动报酬、劳动安全卫生、社会保险等事项，不得含有限制女职工结婚、生育等歧视性内容。第19条规定：本市实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利；用人单位和有关部门在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。4.1.5国际条约及多边性文件全国人大常委会分别于1980年、1990年、2001年、2005年通过了《男女工人同工同酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》，《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除就业和职业歧视公约以及一系列多边国际文件，这些国际条约和多边性国际文件构成我国现行反就业性别歧视法律制度的重要组成部分，与我国《宪法》、《法律》、《法规》共同保障我国就业领域中的性别平等工作权利。4.2对我国现行反性别就业歧视法律规范的评价通过对当前我国反就业性别歧视的法律保障制度研究分析可以看到，虽然国家在宪法保障就业平等权的一般性原则下，制定了《妇女权益保障法》、《就业促进法》，《女职工劳动保护》等一系列法律法规，但是我们发现，国家并没有制定关于反就业性别歧视的专门性法律。而是采用一种混合型的立法模式，将反就业性别歧视的相关保护性规定纳入到其他相应的法律、法规以及各种规章之中。虽然这些反就业性别歧视的保护性法律对平等就业权的起到保护，但当前的立法结构对于千变万化的就业性别歧视案件并没有提供充分的法律保障。4.2.1立法观念滞后单纯依靠宪法的一般性条款遏制雇用性别歧视远远不够，这是因为宪法的一般性原则过于宽泛，对于千变万化的雇用性别歧视案件，司法实践中很难达到较为一致的标准，此外，雇用性别歧视案件中需要平等司法成本和个人平等权利之间的冲突这些复杂又细微的分析是很难通过宪法解决的，所以要明确立法观念。因为在实践中必然会出现立法中没有涉及的情况，因此需要通过立法理念来对立法当时所没有能预料到的情况作出原则性的指导，与仅仅表明我国劳动法所订立的实现平等就业权不同，现代反就业性别歧视立法的观念是“反对偏见”，力图实现对个体多样化的尊重。这是平等背后更为原则性的标准。个体多样性在中国的政治和文化中是否能够能到认同和接受，至少在目前情况下是值得探求的。但不容置疑的是，如果没有这样的立法观念贯穿其中，仅仅以平等本身作为反就业歧视的标准，可能会使得许多表面中立而实际具有歧视效果或目的的行为钻了法律的漏洞。尤其是对某些在某个群体中具有一定但并非绝对普遍性的特质上，平等原则可能只能解决一个群体和另一个群体的所谓大致平等，而这种平等背后又恰恰是对某个群体中那些不具备这些特制的所谓大致平等的个体所漠视。这就会回到立法原意的探讨上：反就业性别歧视的真正目的难道不正是让每个人凭自己的能力就业而不受到歧视因素的影响吗？但另一方面，法律的贯彻是有成本的。对个体的考量是否是目前阶段的中国经济所能承受的？具体而言，是否所有的企业都能够承担这些成本？这是立法者所需要思考的问题。4.2.2立法调整范围滞后现实生活中的性别歧视因素多种多样，确定就业领域中的性别歧视范围是一个艰巨的任务，几乎所有用于区别用于区别对待雇员的因素都可以被认为是一种歧视或差别待遇的考虑因素。《宪法》第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第3款规定：国家尊重和保障人权。第42条第1款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第12条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《上海市办法》第18条规定：人单位在招用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝招用妇女或者提高对妇女的招用标准；用人单位的招聘广告、规章制度中不得含有歧视妇女的内容。虽然这些反就业性别歧视的保护性法律对平等就业权的起到保护，然而我国目前混合型法律框架内的禁止就业性别歧视的范围过于狭窄，对于千变万化的就业性别歧视案件没有提供充分的法律保障。当然这并不意味着要罗列所有的性别歧视禁止情形，毕竟哪些性别歧视因素可以为法律所禁止，这是有社会政治经济发展的程度所决定的。但是我国当前的反就业性别歧视的规定已经无法满足当前经济社会发展的需要。此外，我国当前法律框架下也存在着诸多歧视性法律的规定，比较有代表性的为《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。该法虽然在历史条件下发挥了就业平等的保障性作用，但是随着国民人权意识的萌发，社会经济政治的发展，该法规定的“男女不同龄退休”制度已经严重阻碍的两性平等的