恢复性司法的域外考察及其借鉴

恢复性司法的域外考察及其借鉴作者：阮传胜来源：学习时报字数：3476为克服传统刑事司法的弊端，缘起于上世纪70年代的恢复性司法，逐渐成为世界范围内影响传统刑事司法的重要司法范式。恢复性司法契合我国传统“和合”观念以及当前建设社会主义“和谐社会”的构想。我国可以结合国情借鉴与引入恢复性司法的理念，对其消化与吸收并融合到司法制度中。一、恢复性司法的域外考察恢复性司法是在对传统司法模式反思的基础上构建起来的。因其可以弥补传统刑事司法过于对抗、忽视被害人等缺陷，从而迅速风靡于西方国家。它是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。所谓恢复性程序是指通过犯罪人与被害人之间的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立第三方的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。恢复性司法发端20世纪六七十年代，英国、美国、加拿大等国适用较早。世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。美、加的最初形式是被害人与犯罪行为人和解计划，其方式通过专门组织的工作，促使受害人和犯罪者形成对话关系，犯罪行为者承担责任，修复受损关系，恢复原有社区秩序。英国的恢复性司法则发端于少年矫正制度，警察发现犯罪人实施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先进行面谈，然后带少年犯去作案现场，与受害人面谈，认识到行为的危害性，使之得到受害人谅解，最后形成协商补偿方案，从而使犯罪人免于起诉。在英美法系，恢复性司法并不限于轻罪案件，一些重罪案也逐步尝试恢复性司法模式。到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。据估计，截止到20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法计划则达1000多个。同时，恢复性司法也得到了联合国及其有关机构的关注和支持。联合国于1999年作出了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议；2000年联合国又作出《关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则》的第2000/14号决议；2004年在联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十届会议上，加拿大等11国提出了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，受到了与会者的广泛关注，最终形成的决议草案则对世界各国处理类似问题产生了广泛的指导和借鉴意义。二、恢复性司法的价值与功能自国家产生起，犯罪就被视为个体挑战国家统治秩序的行为，对社会成员的侵害就是对社会整体利益的侵害，应当由公权力行使惩罚的权力。在报应主义的刑罚观下，国家报复代替了赤裸裸的个体报复，这是刑事司法文明化的界标。但是，其后果也往往使被害人和加害者的关系进一步恶化，被害人不但没有受到应有的抚慰甚至可能再次受害。在刑事司法过程中如何更好地保护被害人，如何更加有效地使犯罪分子改过自新，成为各国司法共同面临的现实问题。在恢复性司法中，“恢复”一词的含义，不能机械地理解为使事态恢复到犯罪发生前的状态，事实上犯罪所造成的某些损害是根本无法恢复的。恢复性司法的目标，是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使社区人际关系升华到一种更和谐。恢复性司法的理论基础是针对传统刑事司法的报应性正义而提出的恢复性正义。报应性正义认为，“犯罪是孤立的个体反对统治阶级的斗争”，犯罪违背了国家利益，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪处刑，从而使正义得到声张。关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系，它旨在解决“违反了什么法律”、“谁违反了它”、“违法者应处以何种刑罚”等问题。而恢复性正义则认为，犯罪不仅是对法律的违反，对国家利益的侵犯，更是对被害人、社会甚至是犯罪行为人自己的伤害。犯罪破坏了犯罪人、被害人和社会之间正常关系，刑事司法程序应该着眼于修复这些伤害，重建三者的平衡。恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害”、“他们受到了何种损失”、“他们如何才能恢复这种损失”等问题，旨在重塑一个和谐的社会。实施恢复性司法的功能在于：第一，充分保护被害人权益。在传统的刑事司法中，一旦发生了犯罪行为，国家就代表被害人介入案件的侦查、起诉和审判，被害人在诉讼中往往处于被动的地位，合法权利有时也会被忽视。恢复性司法为被害人提供一个与犯罪行为人直接对话的机会，被害人可以直接告诉犯罪行为人的犯罪行为对其造成的影响，犯罪行为人的道歉和与补偿将使被害人的心理受到很大的慰藉，这种交流有助于减轻被害人及其家人的焦虑与仇恨。第二，有利于矫正犯罪。在有些犯罪案件中，特别是青少年犯罪案件中，犯罪行为人的犯罪行为是受到不良的外界影响而发生的，行为人本身可能没有意识到后果和危害，其主观过错也不大。犯罪行为发生后，行为人内心也经历着激烈的冲突，严厉的惩罚可能会激起他的敌对社会的情绪，而适当的引导和教育则会令其产生负疚与悔过的心理，为将来融入社会奠定基础。恢复性司法着眼于犯罪行为人的教育和改造，调动包括被害人在内的社会各方面的力量，促使犯罪行为人在社会的感召下改恶从善。第三，修复被破坏的社区关系。恢复性司法特别强调社区在修复被损害了的社会关系中的作用。在传统的刑事司法中，惩罚犯罪是国家的事情，被害人和社区被抛诸一边，被犯罪破坏的社区关系不但不能弥补，而且有可能在犯罪行为人出狱后进一步恶化，其与社区关系的紧张状态将加剧再次犯罪的可能性。恢复性司法鼓励被害人和社区成员都积极地最大程度地参与司法程序，一方面使犯罪行为人减轻对社会的抵抗情绪，另一方面也能在互相谅解的基础上促进犯罪行为人与社区的融合。三、我国的借鉴与引入从目前的情况看，我国借鉴与引入恢复性司法还面临许多现实难题。例如，我国刑事政策中的国家本位价值观与重刑主义传统；恢复性司法确立的社区矫正与刑事和解等处理方式与罪刑法定等刑法基本原则如何“协调”，以及在实践中如何具体操作，尚值得研究；我国社区发育不成熟对借鉴与引入恢复性司法产生制约，等等。因此，我国现阶段对恢复性司法这样一项替代性司法范式，应谨慎探索和发展。从国外恢复性司法实际操作情况来看，恢复性司法主要运用于未成年人犯罪案件、轻微的犯罪案件。因此，应当结合我国法律，考虑社会和民众心理的接受能力以及适用对象，合理地确定其适用范围及条件。笔者在此对在我国实施恢复性司法的适用范围及适用条件作以下设想：其一，适用范围。在我国恢复性司法的适用范围可以包括：(1)未成年人犯罪，其在公安机关处理阶段、起诉阶段、审判阶段都可以适用。（2）成年人所犯轻罪，即有可能判三年以下有期徒刑、管制、拘役或独立适用附加刑的，整个刑事司法阶段都可以适用。（3）成年人所犯重罪，被判处三年以上有期徒刑或无期徒刑改为有期徒刑，犯罪行为人在刑罚执行过程中表现好，确有悔改表现，在执行了一定刑罚的基础上可以适用。（4）自诉案件，可以充分考虑适用恢复性司法。社会危害性较大与主观恶性较大的犯罪行为不能适用恢复性司法。具体包括：（1）严重危害国家安全、公共安全案件以及有可能判处三年以上有期徒刑和无期徒刑的较严重犯罪案件，在刑罚执行以前不适用。（2）累犯。其二，适用条件。在我国恢复性司法模式必须在符合一定的条件的情况下才能实施，且只是选择性而非必然性。第一，犯罪行为人与被害人出于自愿。犯罪行为人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意；被害人接受对话形式而放弃对加害人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为的。并且，被害人对是否接受恢复性司法的处理方式应该具有自主选择权。第二，在司法机关的主持下。实施恢复性司法过程中达成的和解协议须经司法程序进行审查。其中，不仅包括程序性审查，而且包括实质性审查。审查的主要内容为犯罪行为人与被害人是否在自愿的基础上而为，和解协议的公平、公正性等。经审查确认后，和解协议才具有法律效力。笔者认为，在侦查和起诉阶段进行和解的，由检察机关进行确认，同时扩大检察机关的不起诉范围。基于进行刑事和解的刑事案件，可认为作案人认罪态度较好，有积极的悔改表现，情节轻微、危害不大，不认为是犯罪，依法可由作为国家公诉部门的检察机关作出不起诉处理。在审判阶段和执行阶段，则由法院依法进行确认。同时，对该类案件，在审判阶段，考虑到事实清楚，可由法院依照简易程序进行审理。此外，在我国实施恢复性司法还必须有社区组织的参与。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。因此，实施恢复性司法程序过程中，必须特别关注犯罪行为人的矫治和回归。而在矫治的过程中，社区组织的积极参与是不可替代的。（作者单位：上海市委党校）