恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究

恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究摘要】信用卡诈骗罪逐渐成为高发的金融犯罪。建议根据登记持卡人和实际持卡人不一致的具体情况，确定恶意透支信用卡诈骗罪主体，谨慎推定持卡的人非法占有的目的，区分恶意透支和善意透支，统一对催收要件行为认定和时间计算的认识，完善对恶意透支信用卡诈骗罪的法律规制。【关键词】恶意透支信用卡诈骗主体认定催收要件随着市场经济的发展，信用卡诈骗罪日渐成为一种高发的金融犯罪，且有愈演愈烈之势。信用卡诈骗犯罪中，恶意透支是最常见的一种。据不完全统计我国每年因恶意透支而损失的财产达数十亿元。[3]2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2009年司法解释”），但实践中对恶意透支型信用卡诈骗的司法认定仍存在着一些问题亟待厘清。本文试对恶意透支型信用卡诈骗罪犯罪构成要件中的若干问题与立法完善作一些探讨。一、恶意透支型信用卡诈骗罪主体问题——信用卡诈骗罪“持卡人”的理解与认定《刑法》第196条第2款规定，“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”从主体上看，恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡的持卡人。实践中，绝大多数恶意透支型信用卡诈骗罪都由合法持卡人本人实施，也存在实际用卡人与登记持卡人不一致，实际用卡人恶意透支的情况，后者应如何认定犯罪主体，存在三种不同意见。第一种意见认为，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。第二种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人，实际用卡人存在非法占有的故意，并且实际占有使用了透支款项，可以对“持卡人”作扩大解释，包括实际用卡人。第三种意见认为，实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。笔者认为，持卡人的认定，特别是登记持卡人与实际用卡人不一致时持卡人的认定是一个较为复杂的法律问题，不能笼统地概括得出结论，应当区分各种不同情况，具体分析不同情况下的主体问题。1.登记持卡人与实际持卡人不一致，登记持卡人不知晓信用卡被申领使用的情况。一般情况下，登记持卡人是申请银行核发信用卡的唯一主体，信用卡是银行基于对登记持卡人的信用评估，而审批发放的。如果实际持卡人持有的信用卡登记人不是自己，而登记人本身又不知晓信用卡申领使用情况，说明存在骗领或冒用信用卡的情况，使用以虚假身份证明骗领的信用卡，应适用《刑法》第196条第1款的规定，不属于恶意透支信用卡诈骗的主体。如果非法持卡人冒用他人信用卡，并进而恶意透支的，实质仍属于冒用他人信用卡的行为，应当适用《刑法》第196条规定的“冒用他人信用卡”条款。[4]实际持卡人不属于恶意透支信用卡诈骗的主体，登记持卡人本身并非行为主体，自然也不属于恶意透支信用卡诈骗的主体。2.登记持卡人与实际持卡人不一致，登记持卡人知晓信用卡被申领使用的情况。在登记持卡人和实际持卡人没有共谋，不构成共同犯罪的情况下，当登记持卡人与实际持卡人不一致时，笔者认为，实际持卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。实际用卡人与银行没有权利义务关系，其使用信用卡是基于登记持卡人的“授权”，而且事实上这种“授权”本身是违法的。《信用卡业务管理办法》第36规定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得转借或转让。第67条规定，持卡人违反本办法规定，出租或转借信用卡及其账户的，除责令纠正外，对其按账户出租、转借发生的金额处以5%但不低于1000元罚款，并没收其违法所得。申领信用卡时，各银行所制定的格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用，客户在申请表上签字表明同意此项约定，并且应当严格遵守。登记持卡人的授权行为相当于是对信用卡相应额度的财产的处置行为，与交给实际持卡人相应金额现金无异，不过交给实际持卡人的现金不是一个固定数值，而是最高额度内的任意金额。实际持卡人使用登记持卡人的信用卡进行透支后，信用卡登记持有人应对实际持有人的透支行为负责，有义务及时归还银行相应金额。登记持卡人是否构成恶意透支信用卡诈骗罪，应在考察其行为是否符合其他犯罪构成要件后，综合得出结论。根据银行催收程序的规定，透支行为出现后，银行必然对登记持卡人进行催收，有证据证明登记持有人在知晓实际持有人透支行为后，经银行催收仍不还款的，认定具有非法占有目的的，应认定为恶意透支信用卡诈骗罪的主体，其违反《信用卡业务管理办法》的行为应承担相应的法律责任。3.登记持卡人与实际持卡人成立信用卡诈骗罪共同犯罪的情况。在典型的恶意透支型信用卡诈骗共同犯罪中，信用卡登记持卡人与实际使用人事先共谋，在犯意与犯罪行为两方面均有沟通，这种情况下，实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。在共同犯罪中，不可能要求每个共犯人均为持卡人，只要各行为人对于恶意透支行为具有共同的犯意、犯罪行为，就可以成立共同犯罪。比较典型的如“私相接受型”透支，即合法持卡人与他人合伙利用真卡异代写论文地恶意透支。所谓私相接受是指犯罪分子以结伴形式分工合作，犯罪团伙其中一个申领到信用卡后，交由同伙到异地形成巨额透支，当交易信息传达时，持卡人提供没有到过该地的证据拒绝归还透支款，企图掩盖欺骗性。[5]由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡都易被查获，于是不法分子采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。具体表现为合法持卡人将信用卡交与同伙，由同伙在外地疯狂购物消费，大肆恶意透支。当签购账单寄达合法持卡人时，合法持卡人提出本人没有异地消费的证明，向发卡人报称帐项出错，拒绝承担该笔费用。由于凭借信用卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符，发卡人较难查到合法持卡人与他人串通恶意透支的依据。因此，这种恶意透支的手段比较狡猾，危害较大。当合法持卡人与非法持卡人通谋采取“私相接受”方式恶意透支的，二者则构成不纯正和纯正的恶意透支人，属于共同犯罪人。二、恶意透支型信用卡诈骗罪主观要件问题——“以非法占有为目的”的理解与认定恶意透支型信用卡诈骗罪成立的前提是以非法占有为目的。善意透支与恶意透支的不同点在于透支的目的是否意欲非法占有透支款，前者是为了先用后还，在信用卡发行机构允许的条件内进行透支，而且行为人有在期限内归还透支款和利息的内心意思，而后者是意欲将透支款非法占为己有，根本不想归还或者根本没有能力归还。犯罪性恶意透支属于恶意透支，当然在认定时必须以非法占有为目的。行为人有客观构成要件中的违法行为，但不具有非法占有透支款项的目的时，不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，而应定性为善意透支中的不当透支，承担行政责任或者民事责任。2009年司法解释规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。按照上述规定，“超期限或限额”的透支要转化为犯罪性的恶意透支，必须是持卡人主观上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到发卡银行两次催收通知之日起3个月内仍不归还、数额较大即为恶意透支。在审查起诉恶意透支型信用卡诈骗罪的司法实践中，存在以发卡银行催收后是否归还来认定是否具有非法占有目的的观点。认为行为人与发卡行签约时已明知可透支期限，本不应违反，经发卡银行催收后仍不归还，非法占有的目的已昭然若揭，所以，经发卡银行催收后仍不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。但是笔者认为，这样的推定虽然易于操作，但行为标准过于简单也不科学，容易造成刑法保护功能的过分扩张。超期限或超限额透支从行为本质来看，仍属民事行为，只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪，否则就混淆了民事与刑事的界限。行为人除客观上超过法定限额透支等行为外，还要求行为人具有非法占有目的，这一内容不是由法条客观行为推定，而是一个独立的需单独认定的定罪要件。2009年司法解释规定了应认定为具有“以非法占有为目的”的六种行为，包括：明知没有还款能力而大量透支无法归还的，肆意挥霍透支资金无法归还的，透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的，使用透支的资金进行违法犯罪活动的，其他非法占有资金，拒不归还的行为。行为人是否具有非法占有目的，一般通过客观行为推定。在推定过程中，要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，属于恶意透支，后者是客观不能，本质上属于善意透支中的不当透支。因此，对持卡人非法占有目的的推定一定要慎重。在实践中，不少嫌疑人透支是用于家庭开支，透支后由于工作变动或失业等原因，无法归还。其在收到银行的催收通知后，并未变更联系方式或地址，也多方筹措资金来归还，但不能在3个月内筹够。而银行3个月一满，就向公安机关报案，部分嫌疑人甚至在被以恶意透支型信用卡诈骗罪查办时还不明就里，此种情形下，要认定其非法占有的目的实在是有失偏颇。这种判定行为人非法占有目的的标准也是造成司法实践中恶意透支型信用卡诈骗罪数量大增的一个重要原因。[6]信用卡的透支本身是一种高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，如果持卡人在透支后，确属有不可抗力等正当理由客观上不能归还的，基于刑法的谦抑性，不应作犯罪处理。三、恶意透支型信用卡诈骗罪客观要件问题——催收要件的理解与认定立法规定以“经发卡银行催收后仍不归还的行为”为惩罚规制对象，“经发卡银行催收仍不归还的行为要件”（简称催收要件）既是恶意透支构成的法定要件，又是确定一般透支行为成为恶意透支犯罪行为的界线标准，还是判别透支行为是否具有“非法占有目的”的法定方法。因此，对“催收”要件的正确认识和适用，对于正确区分恶意透支犯罪与其他透支行为，正确把握信用卡恶意透支犯罪构成有着重要意义。1.催收行为的认定。在“催收”要件的认定方面，公安机关一般要求银行提供催收的确切证据，如上门催收签收单、电话催收录音、以挂号信寄达的催收凭据等，用以证明行为人确实收到了催收通知。如果银行不能提供相关证据证明持卡人确已收到催收通知的，公安机关一般不予立案。笔者认为，一般情况下，应当要求银行提供确切的证据以证明持卡人收到了催收通知，才能认定为有效催收，如果行为人有证据证明并未接听电话或收到信件，不能认定为催收已完成。2009年司法解释第6条第2款第（3）项规定“：透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”应认定“以非法占有为目的”，但实践中恰恰因为行为人的逃避催收使银行无法完成“两次催收”，对于那些非法占有目的明显的恶意透支行为人，只要银行证明其实施了催收行为，无论持卡人是否收到催收通知，都应当认定为有效催收。例如，行为人在银行申办信用卡后，四处流窜作案，或者申领信用卡时故意提供虚假联系地址的，透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显的，只要有证据证明银行实施了催收行为，如按照持卡人所预留的地址用挂号信或特快专递的方式寄送了催收通知，无论持卡人是否确实收到该通知，在寄达后3个月内持卡人未归还透支款的，都应当推定持卡人具有非法占有目的，从而认定其构成信用卡诈骗罪。这样既满足了刑法明文规定的“经催收不还”这一要件，又能避免行为人以未收到催收通知为托辞逃避惩罚，有效打击那些非法占有目的非常明显的恶意透支行为。2.催收时间的计算。催收通知持续时间是催收后3个月，这在法律解释上有明确规定，但催收时间从什么时候开始起算，法律没有明文表明。在法律条文的文意中，能明确看出是从催收送达受领时起算。催收通知持续时间是因发生催收送达受领而开始的，并要经过3个月不可变更时间的过程而终结。[7]3个月的起点应从第二次催收之日算起，《刑法》第196条规定，恶意透支是“经发卡银行催收后仍不归还的行为”，2009年司法解释中规定，“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”应认定恶意透支，二者之间的差别在于将银行催收的条件增加为两次。司法意义上的催收，根据刑法典的要求应是发生持卡人超过规定限额或规定期限透支之后，目的在于透支行为人的主观方面内容认定复杂性，不宜将打击面搞得太大，为此