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《创造性的判断》国家知识产权局专利审查协作中心一、创造性的概念二、创造性审查的原则和基准三、几种不同类型发明的创造性判断五、创造性判断案例《创造性的判断》四、实用新型的创造性审查特点一、创造性的概念创造性是专利授权必要条件之一(法22.1)。难点：将主观判断客观化创造性定义：是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。该实用新型有实质性特点和进步(法22.3)。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案(细则2.1)。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案(细则2.2)。1.已有的技术（现有技术-比较的基准）指申请日(有优先权的指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的技术，即现有技术(细则30)。细则和指南对已有的技术(比较的基准）、所属技术领域的技术人员(判断的主体）和突出的实质性特点与显著的进步(判断的尺度）作了比较具体、客观的限定。公开方式出版物公知公用时间界限申请日(有优先权的指优先权日)前地域界限全世界范围国内（不包括香港澳门台湾）一、创造性的概念2、所属技术领域的技术人员（判断的主体）一、创造性的概念为了使判断标准尽可能客观统一———引入的一个假想的人i.知晓申请日（优先权日）以前本领域的普通技术常识；ii.能够获知申请日（优先权日）以前的本领域所有的现有技术；iii.具有应用常规试验的手段和能力；iv.根据解决问题的需要，可以获知相关领域的技术常识、现有技术、常规试验的手段和能力；v.不具备创造力。3、突出的实质性特点和显著的进步（判断的尺度）1）、突出的实质性特点指发明（权利要求保护的技术方案）相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。一、创造性的概念2）、显著的进步发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。显著的进步的要求是我国专利法的特点，比较容易满足和判断。二．创造性审查的的原则和基准（一）创造性审查的原则创造性审查是在分析要求保护的发明（权利要求请求保护的技术方案）与现有技术区别的基础上进行的。（新颖性审查之后进行才能进行创造性审查）创造性是相对于现有技术整体而言的，因此可以将一份或多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起（组合评价）评定发明的创造性。（不同于新颖性审查的单独对比原则）如果独立权利要求具备创造性，则其从属权利要求必然具有创造性。（二）创造性审查的基准发明是否具备创造性，应看发明是否具备突出的实质性特点和显著的进步（基准）。不仅要考虑发明技术方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。（a）突出的实质性特点的判断相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。创造性判断通常按以下三个步骤进行，又称三步法：1）找出最接近的现有技术•最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。•对于方法发明，最接近的现有技术通常是类似的方法；对于产品发明，最接近的现有技术通常是另一件功能或用途相同或接近的产品，该产品与发明相同的技术特征也最多。•在确定最接近的现有技术时，当存在多篇比较相关的对比文件时，应首先考虑技术领域相同或相近的对比文件，其次考虑相同技术特征的数量最多的对比文件。2）确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题•将发明的技术方案与最接近的现有技术对比，找出“区别特征”。•根据说明书的记载，（审查员）判断区别特征所能解决的技术问题，就是发明实际所解决的技术问题。（有时与说明书中申请人所描述的技术问题不一致，以审查员的重新认定的解决的技术问题为准）。3）判断要保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见具体讲就是确定现有技术整体上是否存在某种“技术启示”，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，改进该最接近现有技术并获得要求保护的发明。具体讲，首先要明确的是，发明解决前面所认定的技术问题所采用的技术手段具体就是前述的“区别特征”，然后要考虑的是，这样的技术手段其他现有技术中是否有披露，如果有，再看该技术手段的作用是否客观上与其在本发明中的作用相同，如果作用相同，则可以认为该现有技术中存在“技术启示”。如果存在“技术启示”，则认为发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点；反之，则认为发明是非现而易见的，具有突出的实质性特点。存在“技术启示”的情形(1)区别特征为公知常识例如，公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段。(2)所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段例如，同一份对比文件其它部分披露的技术手段，该技术手段在该其它部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。（3）所述区别特征为另一篇对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。权利要求：一种家用保险箱,包括箱体(4)和螺栓(1)，其特征是通过螺栓(1)将箱体(4)同建筑物墙体(3)固定在一起，螺栓从墙的另一侧通过垫板(2)、墙体穿入箱体内，并在箱体内用螺母(5)固定。保险箱案——三步法判断创造性对比文件1：一种壁式家用保险箱装置，该申请公开一种壁式家用保险箱装置，由保险箱和固定连接装置组成，其特征在于保险箱固定于墙上，固定连接由膨胀螺母（１）、膨胀管（２）、垫圈（３）和螺钉（４）组成。对比文件2：如下图所示，其中箱体通过螺栓固定到家俱上,使保险箱不易被搬走。结论：权利要求与对比文件1的区别在于：“螺栓从墙的另一侧通过垫板、墙体穿入箱体内”。可以认为本发明所要解决的技术问题是提高箱体与墙壁固定的牢固性。对比文件2公开了一种螺栓从家俱背板另一侧通过垫板、背板穿入箱体内的连接装置_，与在本发明中所起的作用相同，因此，有技术启示。所以发明没有突出的实质性特点。发明是否具有显著的进步，主要是考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：(1)发明比现有技术具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；(2)发明采用技术构思不同的技术方案解决同样的技术问题；(3)发明代表某种新技术发展趋势（如半导体）。（4）尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。但是，如果发明在技术上是一种倒退，或者在效果上明显变劣，是不能认为具有有益的技术效果的，这样的发明不具有显著的进步。按照上述判断标准，创造性中显著的进步这一要求是比较容易满足的。（b）显著的进步的判断创造性举例(三)、创造性审查的辅助判断基准a）辅助判断基准的作用1、辅助性判断基准是为了使“非显而易见”这样比较抽象的判断基准更加客观，而在专利审查实践中积累的一些具体的针对特定情况的判断标准(从技术方案本身之外的其他方面考虑的具备创造性的标志)。2.“突出的实质性特点”是上位基准，辅助性判断基准是其下位基准。辅助性判断基准的含义不是次要的基准。即只要满足辅助判断基准，据此可认定发明具有创造性。但是，反命题不成立。即不能仅仅因为申请不满足某一条辅助判断基准，而认定其不具备创造性。b）辅助判断基准的内容1.发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题2.发明克服了技术偏见3.发明取得了预料不到的技术效果4.发明在商业上获得成功1、发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题某个科学技术领域中的技术难题，人们长久渴望解决，经发明者的努力，予以解决了，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，自有农场以来，人们一直期望解决在农场牲畜（如奶牛）身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题，某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻“烙印”的方法成功地解决了这个技术问题，该发明具备创造性。2、发明克服了技术偏见技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，对于电动机的换向器与电刷间的界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面。该发明克服了技术偏见，具备创造性。3、发明取得了预料不到的技术效果发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，具备创造性。但发明没有取得预料不到的技术效果，不一定就不没有创造性。一项“燃气轮机燃烧装置”的发明,在该装置的内套筒的衬帽受到火焰辐射的一侧涂布了一层陶瓷涂层,在该衬帽的另一侧涂布了一层由耐蚀金属材料组成的、在高温耐蚀特性方面比构成所属内套筒基体金属更好的涂层。通过模拟对比试验发现,没有涂层和在一侧有涂层的试件分别在80次及150次循环试验后出现裂纹,而本发明两侧涂层的试件在经受了500次循环试验后,尚不见任何损伤。这表明,本发明的三层结构衬帽,其燃烧侧与冷却侧的涂层作用彼此结合,或者说在基体上涂布陶瓷涂层和涂布合金材料层作用彼此结合,或者说这两个特征彼此支持,取得了预料不到的结果。该发明产生了预料不到的技术效果,具备创造性。案例(复审决定第28号)4、发明在商业上获得成功当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。三、几种不同类型发明的创造性判断根据与最接近的现有技术的区别特征特点，对发明进行的分类，以利于针对不同类型的发明的特点，有针对性地进行创造性判断。当前主要分类有：开拓性发明，组合发明，选择发明，转用发明，用途发明，要素变更发明。(一)开拓性发明指一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元，这种发明称为开拓性发明。开拓性发明同现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。中国的四大发明、蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器等（二）组合发明组合发明，是指由某些技术方案有机结合后构成的能够解决新的技术问题的新的技术方案。如果组合的各技术特征，在功能上彼此相互支持，并取得了新的技术效果，或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。组合发明每个技术特征本身是否完全公知或部分公知不影响创造性。例如，一项“深冷处理及化学镀镍－磷－稀土工艺”的发明，发明的内容是公知的深冷处理和化学镀的组合。现有技术在深冷处理后需要对工件采用非常规温度回火处理，以消除应力，稳定组织和性能。本发明在深冷处理后，对工件不作回火或时效处理，而在80℃±10℃的镀液中进行化学镀，这不但省去了所说的回火或时效处理，还使该工件仍具有稳定的基体组织以及耐磨、耐蚀并与基体结合良好的镀层，这种组合发明的技术效果，对该发明所属技术领域的技术人员来说，预先是难以想到的，因而，该发明具备创造性。但