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1《物权法》对银行业的影响与银行的应对之策2011年5月2提要一、《物权法》对银行业的整体影响二、对银行业有重要影响的《物权法》规则三、银行应对《物权法》施行的几点建议3一、《物权法》对银行业的整体影响（一）《物权法》基本原则对银行业的影响；（物权法定原则）（二）《物权法》的所有权制度对银行业的影响；（三）《物权法》的用益物权制度对银行业的影响；（四）《物权法》的担保物权制度对银行业的影响；4二、对银行业有重要影响的《物权法》规则（一）物权和担保物权的法定规则《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。《物权法》施行以后，该条的规定将给银行带来以下影响：（1）基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认；（2）缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。5（二）不动产登记及其效力规则《物权法》第十七、十九条确立的登记效力规则包含了以下几方面的内容：（1）强调了不动产权属证书的基本法律地位，即“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”（2）比较了不动产权属证书与不动产登记簿记载内容的法律效力，并且明确规定原则上后者优于前者――“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。（3）构建了有关当事人抗辩不动产登记簿效力的法定机制。（4）确立“预告登记”制度。这意味着经过预告登记的不动产之转让，必须经过权利人同意，否则转让不发生物权效力。6对于以不动产为担保的信贷审查必须注意以下几点：其一，既要关注作为担保的不动产之权属证书，又要关注不动产权属证书与不动产登记簿是否一致问题，并且应该把不动产登记簿的查询作为不动产权属审查的必经程序，防控因两者不一致引发担保的法律效力；其二，要关注不动产权利人、利害关系人可能就不动产登记簿记载事项提出异议或更正请求，从而可能导致已经登记的抵押物权属变化的风险；其三，要把是否“存在预告登记”纳入到担保物审查的环节中，防止因预告登记的不动产转让权利的无效，从而损害银行的担保权益。7（三）动产转让的生效规则《物权法》在第二十三、二十四、二十五、二十六、二十七条对动产权利的生效和变化问题作了规定，尤其值得银行界关注的是动产转让的效力规定：（1）物权设立和转让前权利人已经依法占有动产的物权生效，自法律行为生效时发生效力。该规定表明物权的效力可以追溯到“依法占有”行为生效时。（2）动产物权转让的交付例外规定。《物权法》肯定了动产物权的设立和转让自交付时发生效力的一般原则，也设定了原则性的法定例外机制――“法律另有规定的除外”。在动产物权转让时问题上，《物权法》就明确规定“双方“约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。8银行在接受动产物权做担保或者通过信托收据来设定信托机制时，应注意动产物权是否存在瑕疵，尤其是在物权最初的设立或权利人受让过程中，是否存在其他合法的权利人抗辩。为此，银行有必要把动产物权的合法有效性审查纳入到信贷审查的环节中去，并重点关注“依法占有”和“约定占有”对物权效力的影响。9（四）建筑物的所有权归属规则《物权法》对建筑物内的住宅、经营性用房以及建筑区划内的公共场所、设施和物业服务用房的归属问题作了明确规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这里的权属机制与传统的规则或惯例有所不同，强调了业主的共有机制。银行在向开发商或物业公司提供融资过程中，对于用“专有部分以外的共有部分”或建筑区划内的“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”等作为担保物的情形，应对其权利归属问题进行审查，并应取得真实权利主体的同意方可接受此类物的担保。10（五）担保物优先受偿权的法定例外规则《物权法》虽然在第一百七十条肯定规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“法律另有规定的除外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该仅仅限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。11银行在接受担保物作担保时，应该关注是否存在法律的规定的特殊情形妨碍银行对某些特殊担保物的优先受偿，对于法律有限制“优先受偿权”或例外规定的担保物，应尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。我国现有的法制中，《破产法》中已经有部分规则构成了银行对担保物的优先受偿规则的挑战；另外，最高人民法院的个别针对担保物执行的司法解释在一定程度上也构成了担保物优先受偿规则的事实性挑战，因为不能或者不予执行，抑或附加条件的执行，则势必挑战担保物优先受偿权的强制性和法律效果。12（六）主从合同的效力关系规则《物权法》规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”对于该项规则的解读应注意：（1）这里的主从合同关系是针对“设立担保物权的合同”与主债权合同确立的效力规则，而不是一个普遍性的针对担保合同与主债权合同的关系。（2）对于担保物权合同与主合同效力上，原则上从合同的效力依赖于主合同，即主债权合同无效，担保合同无效。这里的原则与《担保法》第五条确立的规定不同。《担保法》第五条没有区分物权担保合同还是保证担保合同，而一概规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定，”这就确立另有约定的补充机制。（3）从合同效力对主合同的依赖性仅在“法律另有规定”时例外，这里的“法律”也应狭义理解。13针对担保物权合同对主合同效力的依赖性，银行通过担保物权合同设定担保时，应该防范因主债权债务合同效力纠纷引发的担保物权合同效力问题，而不能机械地依据《担保法》第五条规定来抗辩。对于担保物权合同无效后的补救，银行可依据《物权法》确立的过错责任机制来主张权利。14（七）物保与人保并存的处理规则《担保法》司法解释第三十八条就既有保证又有第三人提供担保物担保的处理作了规定，即“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《物权法》第七十六条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。15银行适用前述规定应注意：（1）应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动；（2）在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是有债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利；银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。16（八）担保法与物权法的关系《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。对此的理解，应注意：（1）《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。实际上，《物权法》有诸多修改《担保法》的规定，这也是《物权法》做出前述明确规定的原因所在。（2）《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。（3）《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，仍然应该适用后者。银行必须注意比较《物权法》和《担保法》及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本，防止《物权法》施行后引发的风险。17（九）抵押物范围变化规则抵押物范围的变化《物权法》中最受各界关注的问题之一。《物权法》第一百八十条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：（1）作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”；（2）列举的可抵押动产范围拓展（生产设备、原材料、半成品、产品），并且将半成品也纳入；（3）正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物；（4）确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。18银行应注意以下事项：其一，银行必须把握这些新规定已经远远突破了《担保法》及其司法解释的规定，抵押物范围大大拓展，过去被银行拒绝接受的诸多抵押物已经为法律所认可，银行担心因抵押物局限引发抵押物效力的各种防控机制将成为多余。其二，对于荒地等土地承包经营权设定抵押，应该关注这些荒地是否经过招标、拍卖或者公开协商等方式取得，如果取得方式上存在问题也将导致利害关系人的抗辩。其三，正在制作的产品或建造的物已经明确纳入到可抵押物的范围，银行应该为之建立配套的抵押物审查机制。其四，对于未在列举范围的物的抵押，应注意是否存在法律或行政法规禁止抵押的情形。19（十）动产抵押的特别规定（1）“将有”的动产可以作为抵押物。《物权法》第一百八十一条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”（2）动产抵押登记应由抵押人住所地工商行政管理部门办理登记手续。（3）动产确定规则。第一百九十六条规定了抵押财产的确定规则，设定了几种常见的确定情形，以便于实现抵押权时债权人权益的确定性，并防止抵押权人主张优先权对其他债权人利益的不合理的侵蚀，其具体确定情形有：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。20银行在接受动产抵押应注意：（1）谨慎对待可抵押的“将有”动产之范围，不能将该规则推广到不动产，也应注意依法控制此类动产的权利主体――“企业、个体工商户、农业生产经营者”――不能任意拓展权利主体的范围。（2）要依法办理登记手续，尤其应遵循“向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记”的规定。（3）“将有”动产的确定问题关系到银行担保权益实现的效果。为此，银行要依法向司法机关主张抵押财产的确定时间，并及时通过司法强制措施来保障抵押财产的权益，防止其他债权人对抵押财产优先权的侵害。银行在动产抵押的内部管理上，尤其是贷后管理环节中，有必要建立将有动产确定的关注机制和措施。21（十一）最高额抵押权与最高额质权规定《担保法》仅规定了最高额抵押权，而未规定最高额质权。《物权法》不仅系统修改了最高抵押权规则，而且规定了最高额质权，即“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”22《物权法》的突破表现在：（1）放宽了最高额抵押权担保的债权范围。《物权法》第二百零三条规定“……最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”这里允许债权人将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入到抵押担保的范围。（2）最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。《物权法》第二百零四和第二百零五条的规定在一定程度上改变了最高额抵押债权确定前禁止转让抵押权的机械性。23（3）规定了抵押权人的债权确定事由。《物权法》第二百零六条明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定