我国公证机构性质的探讨

1我国公证机构性质的探讨周燕青【摘要】我国对于公证机构的性质定位的模糊，造成了理论与实践上的诸多争议，也限制了公证行业的发展，尤其是很多人依然主张把公证机构定位为国家的行政机构，反对公证机构的市场化改革，为此，本文将从公证机构在法律与政策上的定位与发展倾向、为什么要进行市场化的改革去行政化的定位及其可行分析还有对一些反对去行政化的观点的商榷几个角度进行论证，以阐明为什么我国的公证机构要脱离行政国家属性而走上独立自治发展的道路。【关键词】公证机构性质行政市场化可行性一、引言公证制度是世界各国通行的一项重要法律制度。我国真正意义上公证业的兴起与发展是在改革开放以后，之前只有50年代出现过少量的国际公证业务。改革开放之后，伴随着国内司法体制的恢复，公证业也逐渐蓬勃发展起来。随着公证业的发展，法律法规也逐渐对公证加以规范，逐渐形成了比较完整的公证体系，但是在公证系统形成发展的过程中，公证机构的性质历来就是一个富有争议的问题。既有人主张公证机构应该保持国家行政机关性质作为国家的法律证明机构，也有人主张公证人影成为自由职业者，也有观点认为公证机构应该朝着市场化的方向改革，逐渐发展成为社会社会中介服务机构，脱离行政色彩。后者的主张，有着社会的一种趋势就是主张整个社会运行的社会化，政府逐渐退出，减少干预，推行整个社会自治的诉求在里面。根据公证机构改革的实践来看，法律对这个问题有所回避，一方面在实际的发展改革中，逐渐认可了公证机构的社会中介机构性质，但是在法律定位上始终回避这个问题。一直以来我国对于公证权的性质定位主要有三种观点：第一种观点，认为公证权属于国家行政权。因为很长一段时间公证机构都是隶属于司法部的，属于行政管辖的范围。第二种观点，认为公证权属于国家司法权。有人认为，公证是司法制度的组成部分，具有司法权的属性，更准确的说法是一种准司法权，其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动。有的学者从公证在预防纠纷方面的功能出发，认为公证权既是一种预防性的司法保障权，与直接解决纠纷的司法权共同构成完整的司法保障体系。第三种观点，认为公证权属于国家证明权。有的学者指出，公证文书可以产生强制性的法律后果，这决定了公证权是一种国家权力。但公证权不同于行政权，又有别于司法权，更有异于立法权，因而是一种独立的国家证明权。1这几种观点都始终把公证权囿于国家公证权力的范畴之内，始终不能或者是不愿意冲破这个范围，把公证置之于市场化的角度，打破行政国家的视角。很长一段时间，正是由于这些原因使得一些人习惯性的把公证活动当作行政1陈桂明、王德新：《论公证权的性质——立足于政府职能社会化背景的一种认识》[J].河南省政法干部管理学院院报，2009年第三期2或者司法活动，这种对公证权的认识和定位，妨碍了公证业的健康发展，制约了公证职能的有效发挥。在此对于公证的性质进行适当探讨，以期提出自己的一点意见。二、首先我们来看下我国这些年来颁布的法律法规及规章对于公证机构的性质定位1，1982年《中华人民共和国公证暂行条例》对公证机构的性质定位，这是我国有关公证的第一个规范性法律文件。第二条公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。第三条公证处是国家公证机关。公证处应当通过公证活动，教育公民遵守法律，维护社会主义法制。第七条公证处设公证员、助理公证员。根据需要，可以设主任、副主任。主任、副主任由公证员担任。主任、副主任领导公证处的工作，并且必须执行公证员职务。主任、副主任、公证员、助理公证员分别由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任兔。从《公证暂行条例》的以上条款我们不难看出，成立之初的公证业具有明显的行政色彩，定位也就是国家行政机构。2，司法部2000年发布的《关于深化公证工作改革的方案》关于加快公证体制改革步伐的相关规定：现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。今后，不再审批设立行政体制的公证机构。这只是一个指导性的文件。但是所释放出来的信号确印证了近十年来公证业的发展之路，这十年我国的公证业基本上是按照这个《改革方案》在发展的。3，2006年颁布的公证法这是我国关于公证的第一部正式的规范性法律。公证法第六条公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证法对于公证机构的性质做了回避，没有做出明确的规定，这不能不说这是这部公证法的一大遗憾。公证法刻意回避公证机构的性质，但是在事实上是默许了公证机构的改革方向是朝着市场化去行政化甚至是朝着合伙制方向迈进。结合这几年司法部颁布的公证业发展政策报告，06年公证法颁布施行以后，颁布的《2006年中国公证业发展政策报告》就规定了：（十一）进一步推进公证机构改革。认真贯彻国务院批转的《司法部关于深化公证工作的改革方案》精神，积极、稳妥地推动符合条件的行政体制公证处转为事业体制。（十二）完善公证机构运行机制。积极推行公证处主任负责制，建立完善公证机构业务、质量、财务、资产等管理制度，规范公证业务操作规程，建立完善责权利统一、符合公证职业特点的内部分配制度，认真落实公证机构的独立法人地位和人、财、物自主权。综合我国这些年公证机构的改革发展历程，我们不难发现，我国的公证机构改革一直坚持由行政体制公证处转向市场化方向脱离行政编制，发展成为合伙制3的形式，这个方向始终没有改变，而且随着市场化的加快与深入，公证机构的改革步伐大有加快的趋势。三、为什么要进行公证的市场化改革脱离行政体制1，从经济学的角度来分析。从公证业务上来看，或许某些重大事项需要有国家的信誉做保证，民营机构不能予以证明，但是随着社会的迅速发展，公证机构的业务范围获得了极大的扩张，一味的固守在原来的圈子里，只能等死，或许可以说，公证因脱离国有行政性质而损失的各种利益与公证选择私有性质而增加的业务以及获得社会效益相比较，二者进行权衡，到底哪个更合适，更符合现代市场经济条件下的追求，我们不可以否认在市场经济条件下，很多时候，公权力的行为与私权利的行为存在着根本上的冲突，而且这种冲突时不可以弥合的，必须放弃一点，这在商业与民事领域表现的尤为明显，国家不可过度干预私人行为，否则只会导致市场缺乏活力，至于其危害我们国家已经经历了很多次了。对于这一点我们用经济学的观点来分析，就是经济学上常说的机会成本问题，当我们选择一个机会的时候，我们必然放弃另外一个机会，通过比较我们选择的机会而获得收益与我们因选择二放弃的机会能创造的价值比较，二者哪个大，如果是选择的机会获得的效益高的话，那我们的选择就是正确的，否则就是一次失败的选择。2，行政机关的弊端及其职责范围考量使得不能再把公证机构划到行政项下。公证权，一种社会的公权力而非政府的公权力，是人们出于对独立的第三方的信任而授予他的，是属于社会的，而非政府国家的，公证权并非政府的天然的权力，所谓的公证权由行政机关转向公证机构并非恩赐，尤其是当下政府信用丧失，人们更愿意选择独立的第三方来参与自己的事物，这是权力的回归。政府的职能角色，在经历了由“守夜人”到“全能政府”过渡之后，使得政府的公权力过分膨胀，而社会的公权力迅速萎缩，在“行政国家”的主导下，政府行为极度扩张，虽然这在一定程度上是适应了现代社会进步的需要，但是政府行为的过度也带来政府行为的失灵等主要表现为以下几个方面：1，对民主、自由和人权的威胁。2，腐败和滥用权力。3，官僚主义和效率低下。4，人财物资源的大量浪费。5，人的生存能力和创造能力的退化。2这就是所谓的行政国家异化，这时公权力由行政部门向社会让渡也就顺理成章了。历史上由于政府机构冗员导致政府衰亡的不乏其例，我们所熟知的北宋政府，就是因为“冗员”、“冗兵”、“冗费”导致国家的软弱无力，最终被北方的游牧民族所灭。当下我们提倡政治体制改革，以期赋予公民与社会更多的权力，盘活整个社会的活力，增强发展的动力，其中政治体制改革很重要的一部分就是政府机构改革，政府机构改革的一个重要方面就是机构与人员的缩编，实行精兵简政，以期提高政府的运作效率，当前我国的政府机构臃肿，人员充斥各个部门，不仅行政效率低下，而且耗费大量国家社会人民的资源，造成严重的社会不公。此时，公证机构脱离行政编制，向社会中介机构方向改革正好顺应这一趋势。现代社会，为了适应社会快节奏的发展趋势，政府行政的主动管理的方式已经很难再跟上市场的步伐，而且市场与社会的发展，使得政府由原来的积极作为开始转变思路，适度减少了对市场的干预，政府机关也由原来的管理论下的全能政府逐渐转变职能定位，有原来的管理职能到现在的管理与服务并举，一个社会的正常运作管理，一个是社会服务。[1]但是考究政府的这两大职能，我们会发现，其实公证与这两大职能之间，并没有多大的必然联系，公证与社会管理职能相去2姜明安：《行政法与行政诉讼法》[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版第10页4甚远，可以说是八竿子打不着；而所谓的社会服务就是现代意义上的社会保障这个似乎也不关公证什么事。所以从公证机构的职能上来讲，与国家行政公权力的定位也不符合。而且，在我国机构改革的情况之下，如果把公证机构纳入到行政或者司法体制内，那么不仅是公证业意见大，这一趋势是否会波及到律师行业、会计行业等等呢，会不会人人自危导致连锁效应呢？3，从社会的普遍心理来说，人们更倾向于公证机构的独立。这个无需赘言了，当前人们普遍的对于政府的不信任，这个一方面是由于政府的办事效率问题，另一方面源自政府的信誉问题，现在的政府尤其是地方政府越来越得不到人们的相信，政令都必须付诸诸多“强制“才能实现。而且政府机构及其官员也都有自己的利益。尤其是政府行为的主体是同样具有个人私利的政府官员，当然也不可能完全超脱于现实社会经济利益关系之外。【2】在可能的条件下，他们都要追求自身利益的最大化，如若公证机构仍然挂靠在行政机关的旗下，其独立性也难免惹人怀疑，很难做到公正。行政权力退缩的空间有多大，民事权利伸展的空间就有多大。3四、对于认为不能把公证机构进行褪行政化实行市场制之商榷1，有些人认为“剥离了国家证明权“的市场化的公证机构的公证权存在疑问，认为有些公证行为的权限是市场化的公证机构所不具备的。首先，对于具体哪些事项是市场化的公证机构所不能去公证的并没有一个具体的规定，法律并没有去限制说什么事项不能公证，其实现在《公证法》只是在第十一条、第十二条罗列了一些可以公证的事项，而在现实的公证业务中早已不局限与这些业务，至于公证机构也始终没有一个确定的公证范围，虽然这一方面限制了公证业务的拓展，因为可能某些业务没法律的授权或者缺乏法律的依据，但是大量的拓展业务，只要不触犯法律又合公证的原则，尤其是公证机构又非企业或者公司，对其业务范围并非严格限制，因此在此情况下，一般法律不会禁止业务的拓展。其次，公证的职能是证明与预防功能。任何一个制度都不是完美无缺的，如若一个制度完美无缺那就没有价值了，不是有句话么“法律就是用来违反的，要不然制定法律干嘛”。这话说的虽然有些偏激，但却有一定道理，制度就是通过实践不断得到检验以探寻改进之处以及改进的方法，这样才会有进步有发展。而且，如若公证能预防所有的纠纷那还要其他救济方式干什么呢？。美国总统杰斐逊T说过：“没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。”相同的道理，没有哪种预防救济制度是普世的，任何一种制度都有其存在的价值，但是每一种制度也都有其所不及的地方，公证本身的职能及所承担的职责范围都是有限的，既然公证的途径不能保障某些权利的救济与保障，是否考虑通过其他途径救济呢，一个社会的正常运行就是要通过不同的机制之间的相互协调以弥补不足，否则创设这些救济机制将变得的毫无意义。2，也有些人认为“只有赋予公证机构国家证明权才能对公证机构的信誉及其业务量有所保证”。其实这个疑问在上一个中也有所涉及，但是对于此质疑存在一个认识上的根本性的误区。公