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我国外派海员权利保障相关法律问题研究摘要：我国是世界上海员数量最多的国家，这一群体的稳定直接影响着我国航运业的发展。但是船员立法的不完善，特别是海员外派领域的相关法规的缺失，使得实践中外派海员的劳动权益很难得到保障。本文试图通过分析海员外派实践中突出的法律问题，对我国船员立法及外派海员的利益保障提出一些个人建议。关键词：海员外派，劳动权益，船员立法作者简介：段煌（1992-），男，安徽黄山人，上海海事大学法学院，2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：海商法通讯地址：上海市浦东新区临港新城海港大道1550号上海海事大学作者邮箱：562215617@qq.com电话：13262733650一、“海员外派”概述所谓“海员外派”，根据商务部《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》第二条的规定，“外派海员是指符合本规定的境内企业，派遣中国海员到外国籍或港澳台地区籍的船舶上提供劳务服务并进行管理的经济活动”。根据《中华人民共和国海员外派管理规定》第十三条，外籍船公司（包括港澳台地区的船公司）如果想招收中国船员为其工作，必须委托国内依法设立的船员外派机构为其需找符合要求的船员。但是并不是所有船务公司船员服务机构都有船员外派资质，根据《海员外派管理规定》第六条的规定，只有符合其条件并向相应的海事管理机构提出申请，经批准后，才能从事船员外派工作。由此，在国内船员、国内船员外派机构与外籍船东三者之间便产生了各种复杂的法律关系。对三方之间法律关系的定性，船员应当与哪一方签订合同，所签订的合同是劳务合同还是劳动合同，以及船员权益受到损害时的责任主体是谁等问题在法律实践中十分突出。二、船员、船员外派机构与外籍船东之间的法律关系（一）船员与船员外派机构之间签订了劳动合同外派机构因此成为船员的用人单位，双方之间的关系由受《劳动合同法》的规定调整，而船员到外籍船上工作则相当于《劳动合同法》第二节所规定的劳务派遣，当发生劳动争议时，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。因此受侵害船员可以根据我国法律向外派机构或者外籍船公司主张责任。（二）船员在外派之前就与国内航运公司签订有劳动合同在此情况下，海员外派机构受外籍船东委托，船员所属航运公司达成协议，将船员派至外籍船上工作。在此情况下，由于船员在国内已有用人单位，其至外籍船工作的行为仍相当于劳务派遣，其权益的保护也与前述第一张情况无异。只不过在此时，船员外派机构相当于中介结构，其与船员所在国内航运公司所达成的协议则相当于民法中的“居间合同”。（三）外派船员与境外船东签订劳动合同此时，国内船员外派机构所提供的仍然是中介服务，作为境外船东的代理为其寻找合格船员为其工作。而如果船员与外籍船东签订了劳动合同，即双方之间确定了劳动关系，在发生争议时，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十三条，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。此时船员权益可以至少可以得到船旗国相关法律的保护。而在目前的国内实践中大量存在的是，独立的船员个体与外派机构签订服务协议，由其安排到外籍船上工作，这些船员在国内并没有自身的用人单位，国内外派机构总是会主张自己是中介服务机构。所以最常见的情况是，境外船东与国内海员外派机构之间签订了一个船舶配员服务协议，此协议的性质相当于民法中“委托协议”的性质，而外派船员与外派机构之间只有一个上船协议，此协议仅仅是一个服务协议，在诉讼中无法被认定为劳动合同，而船员与境外船东之间则无任何法律认可的劳动合同或协议，船员利益完全得不到保障。三、外派船员劳动权益维护面临的问题（一）没用劳动合同，维权没有依据由于外籍船东并不与国内船员签订劳动合同，当船员利益受到侵害时，船员无法根据合同来主张权利，船东也以没有合同就没有责任的借口来否认事实上的雇佣关系，而且由于没有签订劳动合同，船员也无法行使《海商法》赋予的优先权申请扣船，这是现实中船员外派这一经济活动中，船员面临的最大问题。（二）船员外派机构逃避责任船员外派机构在现实中，只是与船员签订了服务协议，而且不会依法尽到保证外国船东与船员签订劳动合同的监督责任，在船员权益受到侵害，因没有劳动合同无法向船东主张责任，或者由于起诉境外船东不便，而找到外派机构时，外派机构总是主张自己是中介服务机构，与船员签订的服务协议也无法被认定为劳动合同，因此船员外派机构不是责任主体。虽然《海员外派管理规定》第四十六条是关于责任追究的，但是这里规定的是行政责任，不是民事责任，船员权益仍然无法得到保障。四、解决对策及建议（一）确定所签合同性质根据我国《涉外民事法律关系适用法》第八条的规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。即当外派船员因劳动报酬、工伤保险等问题与境外船东发生争执诉至我国法院时，我国法院会根据国内法对双方之间的关系作出定性。而根据2005年劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》以规章的形式确认了认定劳动关系的标准，据此标准，外派船员可以通过举证工资支付凭证或记录、考勤记录、以及与国内船员外派机构签订的服务协议涉及的相关内容来证明双方之间存在事实上的劳动关系。在事实上的劳动关系得到确认后，根据《涉外民事法律关系适用法》第四条的规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。我国《劳动法》和《劳动合同法》都对劳动者的基本权益做了规定，外派船员的权益可以据此得到最起码的保障。（二）将外派机构纳入责任主体《海员外派管理规定》第四条的规定就确定了：海员外派遵循“谁派出，谁负责”的原则。据此，应当立法明确要求海员外派机构加入责任主体，与境外船东一起承担对船员的民事责任，在这种情况下，船员可以向任一方主张权利，也可以要求二者同时承担没有主次之分的责任。在船员无法向境外船东主张赔偿责任或者起诉不便时，就可以向国内海员外派服务机构主张责任。在这样的归责原则下，就可以使得外派机构为了保障自身正常运行而负起保障外派船员的基本劳动权益，监督境外船东与船员签订合法的劳动合同之责任。五、结语由于《海商法》第三章关于船员的部分比较简单，而目前关于船员的相关法规也只有《船员条例》和《海员外派管理规定》这两部效力较低的部门规章，所以应当对海商法第三章进行修改和补充，或者出台效力等级较高的《船员法》；且同时，明确在这些法律法规中，哪些属于强制性规定，这样根据《涉外民事法律关系适用法》的规定，境外船东与国内船员签订劳动合同时就不能排除适用，这样才能全方位地保障外派船员的合法权益，改变其目前所处的弱势地位，促进航运事业的健康发展。［参考文献］［1］张念宏.我国外派船员劳动权益维护的困境和对策［J］.海大法律评论，2011（z1）:73-89［2］徐俊.从船员劳务合同角度思考《海商法》有关船员规定的修改［J］.中国海商法研究,2013,24(3):33-39［3］EITHMANNC，MARTINYD，DAGEFRDEC．Internationalcontractlaw［M］.Koln:VerlagDr．OttoSchmidt，2004:1135．(inGerman)［4］夏亮．船员外派人身伤亡案件中船员服务机构地位辨析［J］．中国海商法年刊，2010(1):76-79［5］王亚男.外派船员权利保护法律问题研究［J］.青年法苑，2013（04）：135-141［6］宋淑华．船员外派机构法律性质及其在自贸区背景下的新变化［J］.中国海商法研究，2014，25(1):50-56