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1政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约(之二)关键词:政治/犯罪理论体系/影响和制约以上是纳粹政权的刑法体系和犯罪理论体系。它说明整个刑法理论界都已成为它豢养的忠诚奴仆。“可怕的法律人”与“海德格尔现象”1995年10月，一名署名为alexandra的学生在慕尼黑大学法律学会发行的刊物“Satirius”第21号上，发表一篇题为“可怕的法律人”的文章。作者说：在偶然机会得知，许多在联邦德国享有崇高地位的法学者，竟是为第三帝国(DasDritteReich)效命的“可怕的法律人”。“后来，当慕尼黑大学的教授们在课堂上推荐文献时，我又接触到这些名字。我感到惊讶：今天，为什么要推荐这些人的著作作为教材?而且是在未加评论的情形下!难道这些被指定的教科书和论文已经消除纳粹化了?与为纳粹主义服务的学说、理论和哲学论文毫无瓜葛?这样的文献推荐方式也因此“毫无问题”吗?”对于这个问题，我们从德国奥登堡大学和不莱梅大学的公法和刑法教授英戈·穆勒的下述这段话中可以得到部分的解释：“由于战后思想界领袖们要么继续留任教授要么在法律学术界调动一下，并且由于目前的一代法学教授们几乎无一例外都是从其最得意的学生中挑选出来的，对法律工作者为纳粹恐怖主义为虎作伥的调查几乎等于零。然而，这些法律工作者们可谓罪孽深重，因为第三帝国的法官们判决和法律解释的指导原则正是来自他们的著作中。”[7]在以后的叙述中，英戈·穆勒谈到二战后的大学“拒绝返聘被纳粹驱逐的教授”，而“倾向于返聘战后即被盟军暂时停2职的教授”。“被纳粹解雇的正教授中，仅有17%复职。第三帝国期间在国外留学的较年轻的一代，回到德国却找不到工作的机会，尤其是在像法学院之类较为传统的院系”;“另一方面，恩斯特·福斯特霍夫、乔治·达姆、卡尔·拉兰茨以及其他所有曾参与建立纳粹法律体系者都各赴原位，像30年代和40年代一样，在50年代继续发展着德国的法律思想。他们对司法的日常实践曾产生极其重要影响的法律注释继续发表在原作者编辑的新版本中，就好像什么事都没有发生。”[7]英戈·穆勒指出：“法律教授用着非纳粹化过的措辞继续讲授与纳粹年代同样的理论。”他举了一些例子，其中特别提到著名的刑法学者汉斯·威尔采尔(HansWelzel)。英戈·穆勒说：“汉斯·威尔采尔发明了‘目的行为论’，它排除刑法中的理性标准，体现了第三帝国的一般画面;但由于当时更激进的理论的存在，他的理论未获重视。到了50年代，他的理论才算有了用武之地。威尔采尔一直鼓吹刑法所具有的‘积极的道德力量’;但是，法律旨在保护的‘永久价值’却并不永久。1945年前的‘永久价值’是‘忠实于民族、帝国及其元首，服从国家政权，誓死保卫国家’，而到了1945年后则变成了‘尊重生命、健康、自由和他人财产’。”[7]威尔采尔是目的行为论的创立者，是“目的主义犯罪理论体系”的代表，在学术上有很高的造诣。对威尔采尔的批判使我想起了另一个德国人……马丁·海德格尔(注：马丁·海德格尔(MartinHeidegger,1889—1976)，德国著名哲学家。存在哲学的主要代表之一。曾先后在弗莱堡大学、马堡大学任教。1928年到弗莱堡大学接替胡塞尔的哲学讲座。1933年纳粹上台后担任弗莱堡大学校长，带领960个教授公开宣誓支持希特勒的国家社会主义政权。战后被禁止教学和所有与大学有关的活动，1950年禁令取消，他被要求正式退休。但此后他的思想在国际上的影响却日渐增长。他一生致力于以他所理解的现象学方法研究存在问题，其思想对存在主义、解释学和后现代主义哲学都产业了深远的影响。)。3海德格尔被公认是20世纪最伟大的哲学家，但由于他曾参加过纳粹党，并于1933年4月—1934年2月接受当局的委任，出任弗莱堡大学校长，作为校长，海德格尔发表了大量支持纳粹的演说和报纸文章，称希特勒为“德国惟一的实在和它的法则”。他利用职权对著名的弗莱堡化学家海尔曼·施陶丁格发动了一次旨在迫使他提前退休的盖世太保调查。他的哲学讲座总是行纳粹礼。所以自从第二次世界大战结束后，海德格尔与纳粹的关系在学术界引起多次国际性的论战。辩论的中心是：(1)海德格尔是一时失足，还是与其思想有必然的关系?(2)如果是必然的关系，他的思想是否就是纳粹思想?一大批哲学家都在谴责海德格尔哲学基础上的罪恶性。托马斯·希恩说“一个人如果在读海德格尔时不提出政治性的问题，那他根本就不是在读海德格尔”[8]。与此相反，许多哲学家认为海德格尔的作品与纳粹没有本质性关联。朱利安·杨在其《海德格尔哲学纳粹主义》一书中说：“一个人可以部分或者全部接受海德格尔哲学而不用担心他因此就接受法西斯主义，或者接近了法西斯主义。”[9]所有这些争论都集中到一个普遍性的问题：政治与学术的关系问题。朱利安·杨指出：“如果不是一个对当代思想尤其是后现代想有着深远而持续影响的伟大哲学家，就不会有人投入如此之多的精力来关注这个事件。比方说，像雅各布·巴里翁，海因里希·吕策勒，埃里希·罗特哈克，文岑茨·吕夫纳，约翰内斯·蒂森这些人，因为他们的哲学较少国际声誉和影响，所以就没有人过多地纠缠于他们卷入纳粹的事情。”由于这并非孤立的个人问题，而是一种社会和历史现象，因此，我在这里使用了“海德格尔现象”一词，在刑法理论界，威尔采尔也是如此，纳粹时期陷入纳粹主义的德国刑法学者不是威尔采尔一人，而是一批精英，如梅兹格、多纳、恩基希、爱克斯纳、加拉斯、科尔劳斯、Eb.施密特和西弗茨(Mezger,GrafzuDohna,Engisch,Exner,Gallas,Kohlrausch,Eb.SchmidtundSieverts)等。如何区分和正确对待他们的政治问题和学术问题是我们研究德国刑法理论与犯罪理论体系不能回避的问题。是“可怕的法律人”还是优秀的法学家?或者是两者的结合(注：朱利安·杨说：海德格尔最有魅力的地方在于高尚和低贱的结合，以及——在一件受神圣光芒掩护的肮脏外衣下——可能是本世纪最伟大的哲学家与本世纪最大的4罪恶之间的结合。)?要对这个问题做出严肃的回答，就必须去探讨或者解释刑法学和政治之间的那些历史的和逻辑关联。事实上，虽然我们是在纳粹主义统治的德国这个特定的历史环境下探讨海德格尔或威尔采尔的问题。但是，这个问题却具有世界性的普遍意义，因为这决不是纳粹德国所特有的现象。只不过它在德国表现得更突出、更典型而已。只要我们打开任何一本西方现代哲学史的书，都可以在存在哲学中看到海德格尔。它对哲学的贡献是不可磨灭的。同样，我们可以在任何一本论述德国刑法理论或犯罪理论体系发展史的书中，看到威尔采尔和梅兹格。他们对刑法理论的贡献同样是不可磨灭的。但是，这并不意味着可以无视他们曾经充当纳粹政权的忠诚奴仆及其内心的卑劣和丑恶。不过，有一点是必须充分注意的，就是政治对学术的影响是如此深入，以至于它与学术观点密切结合在一起，不可能截然分开。就像上述英戈·穆勒在批判威尔采尔时所指出那样。我们在这里看到了德国历史上最黑暗的一页。但是，不顾一切灾难和倒退，人类社会总是向前发展的。德国的统一于1990年底迅速完成，重新成为欧洲的泱泱大国，战后独裁和极权政治的崩溃与民主与人权的价值观的重新确立，促使德国刑法的改革与更新，为犯罪理论体系的创新与发展奠定的坚实的基础，再一次证明了政治对犯罪理论体系的重大影响。世界性的问题刑法和刑法理论受到政治的支配和制约，并不限于德国，而是世界性的问题。但是应当指出，这种支配和制约，有善恶之分，因为人类的政治自身就有善政与恶政的区别。我们当然要注意善政对犯罪理论体系的支配和制约，但特别要注意的是恶政的支配和制约。因为后者摧残人性，践踏人的尊严和基本人权，给人类带来深重的灾难和痛苦。5一、在日本。20世纪30年代日本军国主义者的恶性膨胀，使日本成为一个奉行法西斯主义，实行侵略和扩张，谋求亚洲霸权的帝国主义国家。在这样的时代背景下，日本刑法理论界的一部分刑法学者转向国家主义，其中，就有创立了日本独特的犯罪理论体系(“小野构成要件论”)的著名的(同时也是卓越的)小野清一郎教授。1940年，小野清一郎提出：“必须认识我们现在正处在日本民族精神和历史的时期，应该怎样掌握日本精神和日本历史?……怎样把它作为日本的法重新组织起来呢?”同年11月，他在《刑法上的道义和政策》一文中说：“应该自觉地把国家看作道义的共同体，这是现今刑法的中心观念，我们的刑法必须自觉地站在我日本国家立场上，发扬日本民族、日本国民的道义。”他反复宣扬国家主义、日本主义、日本精神与皇道观念，把这些东西称为“文明共同体”。1941年，日本发动太平洋战争，妄图实现它征服亚洲的妄想，小野又于1942年和1944年先后发表《日本法理的自觉展开》、《大东亚法秩序的基本构造》，主张日本法理应该成为大东亚的法理、世界的法理，强调太平洋战争的道义性，将侵略战争正当化。小野说得非常清楚：“日本刑法应建立在日本法理的根基之上，而日本的法理作为日本国家的事理、道理，不会脱离万世一系的天皇制国体、历史和民族的内在事理。”这些思想，使他的犯罪理论体系，增加了军国主义和“大东亚法秩序”的内容与色彩。军国主义和所谓“大东亚共荣圈”、“大东亚法秩序”给日本人民特别是亚洲人民带来的灾难和痛苦是罄竹难书的，作为学者，小野理应对自己政治上的堕落以及由此导致的刑法理论的错误进行深刻的反思和接受严厉的批判。但是，日本学者宫泽浩一却说：“批判(小野的)这种态度是‘变节’，是‘机会主义’，是容易的，但想到我当时从小学生到中学生过来的体验，想到那时代压倒的时势，不能不问一个人有什么抵抗的可能呢?”[10]然而，我们清楚地看到，小野的态度不是单纯的“不抵抗”，而是趋炎附势，自愿以自己的刑法理论为军国主义服务。宫泽为这种态度作辩护，既不利于小野对错误的认识和改正，更不利于在整个日本刑法学界重新树立正气。必须指出，6日本军国主义随时准备东山再起，在这种情况下，正视和批判过去的历史错误，吸取教训，具有重大的现实意义。二、在前苏联。20世纪30—40年代(准确地说是1927年—1941年)是一个恐怖的时期，我国学者一般把它称为“大清洗”时期，俄罗斯刑法学者把它称为“粗暴破坏法制时期”，他们指出：“30年代的刑事立法属于它历史上最黑暗的时期。正是它作为所有法律手段中最具镇压性质的手段，开始在立法和执法活动中用来作为大规模镇压那些斯大林个人政权制度的敌人、形成和巩固一党专政的国家社会主义行政命令体制的工具。”[11]根据苏联国家安全委员会1990年3月13日核实的资料，从30年代到1953年因反革命罪被司法机关和非司法机关判刑的共有370万人，其中79万人被枪毙。“那是一个黑色年代，黑色的法庭、黑色的法律、黑色的良心、黑色的天理。”[12]对于这个黑色年代的黑色的刑法，俄罗斯刑法学者作了如下简要的总结：“30年代的刑事立法是血腥的，它将法制原则、人道原则和公正原则扔到了中世纪的无底深渊：第一，违背民主和各加盟共和国的主权原则，各加盟共和国被剥夺了颁布自己刑法典的权利。第二，刑事责任的根据只能是实施犯罪，而不是“人民公敌”、“富裕的富农分子”等危险的个人身份，这一时期的刑事立法与这一法制原则相对立，特别强调的正是并没有实施具体犯罪的“危险个人”。第三，粗暴地违反了个人责任与罪过原则，对他人实施犯罪没有罪过的人遭到刑事放逐。第四，违背人道原则，规定自12岁起开始承担刑事责任，剥夺自由提高到25年，实施监禁，废除了假释。第五，背离犯罪分类与区分责任的原则，不考虑损失的大小，对侵害国家财产的一律予以追究。侵害国家财产、反对政权代表的，罪罚不当，受到的惩处比侵害公民生命和健康的犯罪还要重。对侵占社会主义财产的，法院可以判处枪决，而对故意杀人的才判10年剥夺自由。”[11]这一时期苏联犯罪论体系的变化，主要表现为以下两点：7(1)犯罪行为不再是犯罪的首要的、最基本的条件，没有实施犯罪行为的危险的个人，或者个人的政治态度也可以是构成犯罪的条件。斯大林公开宣布工业中资产阶级上层知识分子、农村的富农和机关的官僚主义分子是国家的三大敌人。从20年代末起对工业方面的“敌人”进行了一系列的审判