效率违约的比较法研究

效率违约的比较法研究一、引言1897年，霍姆斯（Holmes）预言，未来的法律从业者应当是“统计学家并精通经济学”。[1]此后，经过约70年的发展，经济分析法学派逐渐成熟。“特别是最近40年来，至少在美国，法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。”[2]在经济分析法学派的各种主张中，“效率违约理论”居于核心地位，它经波斯纳（Posner）系统论述与阐扬后，已成为美国当代合同领域最重要的学说，并被司法判例所接受。[3]不过，值得注意的是，与“效率违约理论”在美国受到广为推崇不同，大陆法国家对该理论的反映相当冷淡。一个显而易见的现象是，包括法国、德国在内的各大陆法国家不论是在理论上，还是在立法与司法实践中，均对之表现出较为强烈的抵触态度。[4]该理论亦受到我国学者的广泛质疑与批评，也未被我国立法所接受。[5]对于这一现象，有学者认为其原因甚为明了：“效率违约理论”鼓励当事人在某些情况下违约，这与大陆法上民法的最高指导原则—“诚实信用原则”相违背，故其被大陆法所摒弃，自是理应之事。[6]这一解释看似简单合理，实则非常牵强，因为诚信原则并不专属于大陆法。在效率违约理论的创始国—美国，“诚信”同样被视为合同法的重要原则。例如，美国《统一商法典》第1-203条规定：“对任何合同或义务，当事方均须承担诚信履行或执行的义务。”[7]美国《第二次合同法重述》亦有类似规定。[8]可见，仅以违反诚信原则来解释效率违约理论受到大陆法冷落，既不严谨，也不充分。事实上，任何一种法律理论都不是凭空创造的，而是在特定社会历史背景下，一系列复杂的社会、法律、经济、传统等因素共同作用的产物，[9]“效率违约理论”也概莫能外。因此，要想全面、透彻地阐释不同国家对该理论持不同态度的原因，就应该摒弃主观推断，而对相关国家的法律规则做深入、细致的科学研究。为此，本文以比较法为视角，对比研究美国与法、德这两个代表性大陆法国家的相关法律制度，并分析它们对“效率违约理论”的影响，以科学、客观地阐释两大法系国家对该理论持不同态度的原因。在展开论证之前，作为研究的出发点，首先须对“效率违约理论”做一简要分析。“效率违约”的经典定义出自波斯纳之口，在《法律的经济分析中》，这位经济分析法学派的巨擘指出：“在有些情况下，一方当事人会因违约获得的利益将超出其履约的预期利益而产生违约冲动。如果他的违约收益也将超过对方当事人履约的预期收益，并且损害赔偿以预期利益的损失为限，那么，就存在违约的刺激了。而且应该违约。”[10]他进一步举例：“假定我签订了一份合同，约定以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B找到我，说他急需2.5万个定制零件，并愿意以每件15美分的价格向我购买，否则，他将被迫关闭其自动钢琴厂，代价惨重。于是，我将零件卖给了B，结果没有按时间向A交货，从而导致后者损失1,000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1,250美元的额外收益，所以，即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。这种违约就是帕累托优势。”[11]由此可见，只有在满足一定条件的情况下，效率违约才能够产生，其中，以下两个条件尤为重要：首先，违约方的违约获利必须足够大，使其在赔偿合同相对方之后仍有盈余，这是效率违约存在的客观前提；其次，损害赔偿必须是违约方可选择的违约责任形式，这是效率违约存在的法律前提。二、相关国家法律规定的比较研究下文逐一分析美国、法国以及德国法律中的相关制度与规则，其中既包括实体法规则，也包括程序法规则，并着重探讨它们对“效率违约理论”的影响。（一）违约责任的形式从波斯纳对效率违约的定义与举例中可以看出，效率违约的存在需以一定的法律制度为支撑，其中一个基本要件是：损害赔偿必须是违约的主要责任形式（英美法称“救济方式”）。换言之，如果实际履行（英美法称“特定履行”）是违约的基本责任形式，那么，所谓“效率违约”就只能是假想理论，不太可能实际发生。如在前例中，“我”的违约是有效率的，因为“我”可以在违反与A的合同后将零件卖给B，然后从获利中拿出一部分赔偿A的损失。倘若在违约后，法律对“我”施加的责任形式是实际履行，即要求“我”继续依约向A交付零件，而不论“我”的违约获利多么丰厚，那么，“我”的违约就很难实际发生。因此，美国法学家约瑟夫·帕瑞罗指出：“效率违约理论与特定履行之间存在直接冲突，后者的扩散将对前者造成致命打击。”[12]可见，关于违约责任形式的法律制度将直接关系到效率违约理论是否能存在。1．美国法依据英美合同法，违约的救济方式有以下三种：第一，损害赔偿；第二，特定履行；第三，恢复原状。[13]其中，损害赔偿是普通法所承认的一般的、原则上的救济方法。在任何类型的违约中，它都是原则性的救济方法，而且可以在认可其他救济方法的场合与之并存。而后两种救济方式则是衡平法上认可的救济。[14]作为普通法上违约的基本救济方式，损害赔偿的规则形成已久。在英国，自12世纪开始形成普通法以后，普通法所提供的违约救济方式就是损害赔偿，所以，普通法素有这一原则：“对因不履行合同而生之伤害，违约损害赔偿是其主要（如果不是惟一的）救济方式。”[15]与此相比，特定履行是次要的违约救济方式，是衡平法上的救济方式，且法院对此有自由裁量权。概言之，只有那些损害赔偿对原告的损失不能充分补偿的合同，才有适用特定履行的可能。[16]美国继受了英国合同法的基本体系与制度，也将损害赔偿视为违约的主要救济方式。美国《统一商法典》、美国《第二次合同法重述》均明文规定，损害赔偿是违约主要救济方式。[17]与此同时，特定履行在美国合同法中是次于损害赔偿的救济方式，只有在损害赔偿无法实现或无法对原告给予充分补偿的情况下才能予以适用。例如，《美国统一商法典》第2-716条第1款规定：“当某些商品是惟一无二的，或在其他相当情况下，方可作出特定履行的裁决。”[18]美国《第二次合同法重述》亦有类似规定。[19]纽约州的判例甚至规定，在全部违约的情况下，损害赔偿是惟一的一种救济方式。[20]可见，在美国法中，损害赔偿是首要的、原则性的违约救济方式，而特定履行只是一种例外性的救济方式，这为效率违约理论的产生及其实际运用提供了法律保障。2．法国法与普通法不同，大陆法带有浓重的罗马法印迹。受古老法谚“协议必须履行”的影响，大陆法国家的合同法大都将实际履行视为最重要的违约责任形式，与英美合同法形成鲜明对照。[21]法国法深受罗马法及中世纪意大利法学家的影响，在《法国民法典》中，违约责任形式的规定留下了明显的罗马法的痕迹。该法第1126条将契约的标的分为“给付”以及“作为或不作为”两种。[22]对于给付之契约，法国法规定，标的物的所有权自当事人达成合意时即发生移转。[23]因此，对于这类契约，负担给付的一方当事人如违约，另一方当事人可以基于所有权要求对方实际履行。对于作为或不作为之契约，《法国民法典》第1142条规定：“作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”不过，在这个问题上，《法国民法典》的规定并不完全协调一致，依据第1184条，在双务合同中，一方当事人不履行合同时，另一方有选择权：或者请求他方当事人履行合同，或者解除契约而请求损害赔偿。换言之，即便在“作为或不作为”的合同中，违约相对方仍可以选择实际履行。[24]由此可见，在法国法中，实际履行是最基本、普遍的违约责任形式，损害赔偿则居于次要地位。[25]3．德国法德、法两国的法律虽然同以罗马法为滥觞，但由于受到历史、地理、民族、文化等因素的影响，两国的法律存在诸多显著差异。鉴此，比较法学家通常将大陆法系划分为以德国为典范的德意志法族和以法国为代表的罗马法族。[26]在德、法两国的法律中，关于实际履行的规定有明显不同，这成为大陆法两个法族的特征性差异之一。[27]其中的主要差异体现在两个方面：首先，作为潘德克吞法学的产物，《德国民法典》逻辑严谨、文风抽象、表述精确，被誉为“非常精密的法律的精雕细琢”，[28]在此背景下，《德国民法典》关于违约责任的规定也呈现出措辞严谨、体系协调、前后一致的特征，这与《法国民法典》形成对比；其次，在德国法中，实际履行作为首要的违约责任形式，其地位得到了更为明确的确认，不仅《德国民法典》有多个条文加以规定，《德国民事诉讼法》也有明文体现。《德国民法典》第241条第1款规定，依据债的关系，债权人有权要求债务人履行债务。这一规定被视为德国法的基本原则，构成债的“核心特质”。[29]。可见，在德国民法中，实际履行是违约的基本、首要责任形式。与此对应，损害赔偿仅是例外性救济方式，只有在下列特殊情况下才能予以适用：第一，因伤害人或损害财物时（第249条）；第二，恢复原状不可能或不足以赔偿时（第251条第1款）；第三，在恢复原状所需费用过高时（第251条第2款）；第四，在延迟履行中，只有在债权人规定的期间届满后，他才能请求金钱赔偿（第250条、第283条以及第326条）。另外，《德国民事诉讼法》也做了相应规定。例如，在提起要求债务人实际履行的诉讼之后，债权人可以选择损害赔偿，而无需更改诉讼请求。[30]在债权人选择实际履行时，依据债的不同类别，德国民诉法规定了多项执行规则，以确保实际履行得以顺利实现。[31]综上可见，法、德两国关于违约责任形式的法律规定既有诸多不同点，也有共通之处。其不同点主要在于实际履行在德国法律中的规定更加协调一致，不仅是民法典确认的首要违约责任形式，而且得到了诉讼法的保障；相形之下，法国民法的规定不尽协调。不过，需要强调的是，法、德两国合同法的共通之处更为显著，即不论是在法国，还是在德国，实际履行都被视为原则性的违约责任形式，损害赔偿则被视为例外性责任形式；与此相反，普通法则将损害赔偿作为违约的基本救济方式，而视特别履行为例外性救济方式。所以，比较法学家茨威格特与克茨指出，违约的基本责任形式构成大陆法与普通法在合同制度上的标志性区别之一。[32]显而易见，在损害赔偿不是违约主要责任形式的情况下，效率违约是难以产生的，这是效率违约无法在大陆法获得认同与接受的重要法律原因。（二）损害赔偿的限制标准在损害赔偿是法定违约责任形式的前提下，违约仍然需要具备一定的条件才能存在实现效率。其中最为关键的一点是，合同一方当事人可以理性预期，其违约获利将超过其因违约支付的损害赔偿。在前例中，“我”之所以选择违约，因为综合法律规定与当时情况，“我”可以合理预期，违约可以使“我”额外获取1,250美元的收益，而只需要向A支配1,000美元的损害赔偿，两者相抵，“我”还有250美元的收益。显然，需要向A支付的费用越高，“我”的违约冲动就越低，而当损害赔偿等于违约获利时，“我”的违约冲动就会消失。简言之，违约损害赔偿的数额越高，效率违约的出现比例就越低，反之亦然。对损害赔偿数额能够产生影响的法律制度与规定很多，其中，损害赔偿的限制最为直接。譬如，在前例中，假定A需要10万个零件的目的是组装一批设备参加一个重大国际展览会，以期获得大宗订单。结果，因为“我”的违约而导致无法参会，从而使A的营销战略失败，直至企业破产。在这种情况下，损害赔偿的限制规定将会对“我”向A支付的损害赔偿数额产生最为直接的影响。下文以违约损害赔偿的限制为切入点，比较分析美、法、德三国的相关法律规定。1．美国法普通法违约损害赔偿制度可溯及到19世纪英国著名案例“哈德莱诉柏克西戴尔”案，该案判定，违约的损害赔偿必须是双方当事人在订立契约时可以合理预见的违约结果，从而确立了普通法上违约损害赔偿的可预见性标准。[33]霍姆斯完全肯定了违约损害赔偿的可预见性标准，从而使该标准正式被美国法所确认。1932年的美国《第一次合同法重述》作了进一步的规定，该《重述》第330条规定：“在判决损害赔偿时，赔偿仅限于合同缔结时被告可以合理预见其违约结果的范围内。”[34]从这一条规定来看，美国不仅沿用了普通法的可预见性标准，而且将英国法中“双方当事人的预期”改为违约方，即被告的预期，这增强了可预见性标准的针对性，对违约方有利