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建筑企业“内部承包”纠纷的法律实务探析杜德俊在房屋分配体制改革后，民众爆发出巨大的购房热情，全国每年以数千亿计的资金投入房地产市场，短短十数年，房地产行业从小到大，已成为我国经济发展的支柱产业。由于房屋等建设工程关系到人民生命财产安全和社会公共利益，国家对建设工程的主体实行许可制度，设立了较高的市场准入条件，要求承建工程的人必须具备相应的资质条件，在资质许可的范围内从事建筑施工活动。由于建筑业利润丰厚，没有资质的单位、个人也“想尽办法”争相进入，力图能分上一杯羹，其中最主要的形式便是企业“内部承包”。司法实践中，因建筑企业内部承包引发的纠纷案件日益增多，成为律师代理业务的重点之一，有必要对该问题所涉及的法律实务进行探析。一，建筑企业“内部承包”的形式。（一），项目部承包。项目部承包是指，建筑企业将承建的工程设立项目管理机构（项目部），项目部经理以个人名义与建筑企业签订项目部承包合同，具体负责工程施工，并向建筑企业交纳管理费的行为。实践中，项目部承包通常约定企业仅提供施工所需的资质、营业执照、企业印章等“资质资源”，按工程结算价格的一定比例收取管理费，工程由项目经理（承包人）以企业名义组织人员施工，独立经营，自负盈亏。有的项目部承包后，企业还给项目部配备项目部公章及财务章，用于该工程的经营。（二），分公司承包。分公司承包是指，建筑企业设立分公司，将分公司发包给承包人，并提供承接工程所需的资质、营业执照等，承包人以企业名义承接工程、以分公司名义组织施工，企业按工程结算价格的一定比例或固定金额收取管理费的行为。分公司承包与项目部承包的实质基本相同，区别在于：1，项目部为特定工程设立，工程完工则撤销，成立时间较短；分公司并非为特定工程项目设立，成立时间较长。2，项目部没有营业执照，分公司一般在工商部门备案，领取营业执照。3，项目部一般按工程结算价格交纳管理费，分公司多按固定金额交纳管理费，或承接到工程后按工程结算价格的一定比例交纳管理费。（三），挂靠。挂靠，是指建筑企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事工程承揽、施工活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。①“挂靠”并不是法律概念，挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款②所规定的行为。实践中，还有两种内部承包形式：分包和转包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。根据《合同法》第272条的规定，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同③。如果这两种行为中的“第三人”系企业内部单位或个人，表现形式多为以上三种形式所包涵，不单独阐述。二，内部承包的法律评价。（一），我国对内部承包的规定及其法律特征。企业内部承包经营是企业经营自主权范畴，是经营自主权的分解。根据1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条的规定及国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，企业内部承包,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。内部承包的法律特征是：1，承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；2，合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；3，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4，在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5，承包人独立核算，自负盈亏。④（二），三种内部承包形式的法律特征。比较上述第一点中三种内部承包形式，其共同特征是：1，承包人均无资质或资质较低，内部承包是为了获得建筑企业的“资质资源”；2，企业不提供承包资产，由承包人自带资产；3，不管承包人工程施工情况如何，企业均收取管理费，但不介入工程施工的具体操作；4，承包人对外均以企业或企业分支机构名义独立开展工作，自负盈亏，不具备独立法人资格；5，承包人多为“包工头”，不是企业职工。（三），合法的内部承包与非法的“内部承包”的认定。基于建筑成果事关人民生命财产安全，国家对建筑企业在内部承包问题上的经营自主权作了特殊限制，《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建设工程质量管理条例》等，均禁止借内部承包之名行转包或出借资质（挂靠）之实。合法的内部承包与借内部承包之名行转包或出借资质之实的非法“内部承包”认定，主要通过：1，企业与承包人之间有无产权关系，即承包人的资产是否为企业所有；2，承包人与承包人及工程主要管理人员有无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；3，承包人任用的工人与企业之间有无合法的劳动合同和社会保险关系；4，承包人与企业之间有无统一的财务管理。其中第1、2点是认定的关键。如果承包资产为企业所有，承包人系企业员工、受企业管理，则是合法的内部承包，否则即为借“内部承包”行转包或出借资质之实的行为。根据上述认定标准可以看出，第一点所述的三种“内部承包”行为实为转包或出借资质的违法行为，这就为日后产生纠纷及纠纷处理埋下隐患。三，三种“内部承包”行为产生的纠纷的处理实务分析。一般而言，在“内部承包”经营中，产生的纠纷主要有以下几种：1，与工程发包方间因履行施工合同所生纠纷；2，与第三人因履行材料购销合同等所生纠纷；3，与雇佣人员因劳务费给付、人身损害所生纠纷；4，企业与承包人因履行“承包合同”所生纠纷。前3种纠纷为承包关系中的对外纠纷，第4种纠纷为承包关系中的对内纠纷。（一），与工程发包方间因履行施工合同所生纠纷处理实务。施工合同效力问题。虽然内部承包只涉及建筑企业与承包人，并不涉及到建筑企业与发包人的法律关系，但因为违法的“内部承包”行为扰乱建筑市场的竞争秩序，是导致工程质量安全事故的重要原因，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”工程款请求主体问题。施工合同无效，建筑工程验收合格，请求支付工程款的，请求权由谁行使？即原告适格主体是谁？司法解释第2条、第3条均规定“承包人”有权要求支付工程款，这里的“承包人”是建筑企业还是违法承包人即实际施工人？有观点认为是建筑企业，违法承包人可通过代位权方式请求。⑤笔者认为是实际施工人，也就是违法承包人。承包人是个人的以个人名义，是合伙的全体合伙人共同名义，是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉，是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。该请求权的法律基础是《合同法》第58的规定，即合同无效后因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工过程中，承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程之中，无法返还，只能折价补偿，该请求支付工程款的权利实际为折价补偿权。因此，其权利人应是劳务及建筑材料的提供者，即实际施工人，也就是违法承包人。司法解释中第4条、第25条、第26条均有“实际施工人”概念的表述，《司法解释的理解与适用》（黄松有主编，第218页）对“实际施工人”的理解是：无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他签订工程施工合同的承包，这实际上与第2条、第3条中的“承包人”内涵是一致的，为什么没有在请求支付工程款的条款中表述呢？这是笔者的一个疑惑。施工合同无效后，工程款是参照施工合同约定计价，还是参照国家定额计价？由于当前建筑市场属于“卖方市场”，约定的计价标准一般在国家定额下浮，基于“违法者不能因违法获利”的原则，应参照施工合同约定计价方式确定工程款。司法解释第3条、第16条对此有明确规定。责任承担问题。责任有两方面：一是对工程质量责任承担，二是对法律惩罚责任承担。建筑法律法规的核心就是确保工程质量，对质量问题采取严格的追究方式，只要参与到工程建设中，每个环节的参与者都要对质量问题负起责任。司法解释第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这里仅对诉讼主体作了规定，但未对责任承担作出规定，根据《合同法》267条、第272条、《建筑法》第29条、55条以及《建设工程质量管理条例》第27条之规定，由总承包人、分包人和实际施工人对质量问题承担连带责任。法律惩罚责任承担主要是收缴非法所得。对于违法承包人来讲，只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的利润。但实际操作中，承包人按工程合同约定得到的工程款中利润有多大？如何判定？如果没有发生纠纷、法院不介入又如何实施惩罚？建筑企业因“内部承包合同”向承包人收取的管理费是不是属于法院收缴之列？笔者认为不属于，理由是：虽然企业与承包人的行为违反了国家禁止性规定，企业收取的管理费从性质上讲也是非法所得，但因施工行为的“非法所得”与承包行为的“非法所得”产生的法律关系是不一样的，根据一案一诉的原则，在工程质量纠纷中并不对内部承包合同作出判决，也谈不上收缴问题。（二），与第三人因履行材料购销合同等所生纠纷处理实务。合同效力问题。承包人在施工中不可避免的要与第三人特别是材料商签订购销合同，这类合同的效力就成为解决纠纷的首先考虑问题。大多数观点认为，并不因违法的内部承包而导致与第三人签订的合同无效。理由是：1，虽然承包人与第三人之间的交易行为与建筑工程本身有事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竞是承包人与第三人之间通过合意实施的新的交易行为，是一个独立的合同，正如不能以杀人者以刀杀人，从而认定刀具买卖合同无效一样（管制刀具除外）。2，认定合同是否有效，只能依据《合同法》第52条的规定，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等，只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。从实践中看，承包人与第三人之间的交易多为普通的买卖、租赁等纠纷，不属于合同法第52条规定的情形。3，在审查合同是否损害社会公共利益时，要考虑第三人的注意义务。按照交易习惯，第三人一般不能也无法审查承包人行为的目的和动机，如果赋予其过高的注意义务，或者会加大当事人的缔约成本，违背合同法鼓励交易的立法宗旨。⑥笔者也赞同合同有效的观点。责任承担问题。这里的责任主要是由谁向第三人承担材料款的支付义务。笔者认为，如果构成表见代理，由企业承担，如果不构成表见代理，应由承包人自行承担，无论是否构成表见代理，建筑企业与承包人均不承担连带清偿责任。首先，既然承包人与第三人之间的合同有效，按照合同相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，当承包人与第三人产生纠纷时，第三人只能依据其与承包人的合同向承包人主张权利，而不能要求企业承担责任。其次，合同法关于合同相对性的突破只规定了四种情况，即代位权、撤销权和第403条中的介入权和选择权，除此之外，不能任意突破合同相对性，而承包人与第三人显然不存在这四种突破的情形。再次，最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条、第52条的规定⑦是对类似情况下如何确定诉讼主体作出的司法解