建筑工程专业分包风险及防范

建筑工程专业分包风险及防范由于专业水平和施工现场经历缺乏的原因，讲稿中某些内容存在不完善和不准确的地方，恳请大家批评指正。谢谢！2010年11月15日，上海静安特别重大火灾事故造成了成58人死亡，71人受伤，直接经济损失1.58亿元。26人被追究刑事责任、28人受到党纪、政纪处分经调查认定，该起特别重大火灾事故是一起因企业违规造成的责任事故。事故间接原因：一是转包、违法分包。二是工程项目施工组织管理混乱。【案例】分包单位工商未登记违法分包案情：某建设单位按上级政府要求承担某幢办公大楼重新修建的任务，甲以建设公司丙的名义与建设单位协商，双方达成施工承包合同，约定由建设公司丙为该单位承担修建任务。甲以建设公司丙的名义承包工程后，又以建设公司丙的名义与乙签订分包合同书，共同约定乙分包总造价为23.8万元的部分工程。合同签订后，乙组织人员实施了施工，工程在合同签订次年即陆续完工交付，并投入使用。施工过程中，乙从甲处已结部分工程款后尚欠工程款18万元。随后，甲以建设公司丙法定代表人的身份向乙方发出信函，对未能及时给付工程款表示遗憾，认为未能及时给付的原因是有关单位领导的行为所致。乙追索工程款多年未果，遂向区人民法院提起诉讼。其间，乙经向工商部门查询发现，建设公司丙未到工商部门依法登记。向法院提出诉讼时，将建设单位列为共同被告。法院判决：原告乙诉称：被告甲假借建设公司丙的名义与发包单位达成总承包协议后，就将其中的一段工程分包给我方；但我方按照协议施工完毕数年之后，仍拖欠工程款18万元，经多方交涉无结果；现请求法院判决被告甲、发包单位向我方支付上述工程款，并相互承担连带责任被告甲辩称：我单位是按上级的要求组建的联营企业，我本人不是法定代表人；由于在实际施工过程中相关人员存在违法乱纪行为，造成我单位亏损严重，资产和债权严重流失；我为此已多次向有关部门作过反映，至今没有结果；现请求法院驳回原告对我的诉讼请求被告建设单位辩称：我单位尚欠工程款是事实，但拖欠的责任不在我单位，且原告乙与我建设单位无直接的合同关系，请求法院依法判决。法院审理后认为，被告建设单位将其承担的工程发包给未经工商登记的建设公司丙施工，被告甲又以建设公司丙的名义将部分工程分包给原告乙施工，双方所签订的承包合同违法法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。行为人被告甲以至今未经工商登记的公司丙的名义进行民事活动，因此，引发的民事责任应由其本人承担。鉴于原告乙已按照合同约定完成了施工任务，工程已交付使用，且两被告甲、发包方对其施工质量未提出异议，乙要求甲支付工程款的请求依法应给与支持。建设单位作为施工项目的发包人，依法应在欠付总承包商甲的工程款内对乙方承担责任。根据《合同法》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，法院作出建设单位给付乙方工程款18万元的判决。法律提示：本案涉及到违法分包、分包无效的法律后果违法分包在我国建筑市场一直是一个相当普遍的不正常现象。建设工程专业分包合同常见纠纷：1、资质问题（主体不合格）2、履约范围不清3、转包4、以劳务分包的名义签订实质上的专业分包合同违法分包《建设工程质量管理条例》第七十八条：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包。建筑工程专业分包风险及防范一、建筑工程专业分包概述二、专业分包风险及防范（一）主体风险及防范（二）合同内容与形式风险及防范（三）指定分包风险及防范（四）工程施工管理的风险及防范建筑工程专业分包概述一、概念总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，根据承包合同约定或者在征得发包人的同意后，将专业工程交由具有法定资质的专业承包企业完成的行为。二、特点1、总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，可以按照合同约定或者在征得发包人的同意后，将部分专业工程（非主体工程）交由第三人完成。2、该第三人（分包企业）具有相应的资质；3、第三人就其完成的工作成果与总承包人和勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；三、概念辨析1、专业分包与劳务分包（1）劳务分包A、建设工程劳务分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人（专业承包人）将其承包工程中的劳务作业发包给具备法定资质的劳务分包企业完成的B、建设工程劳务分包具有如下法律特征：（1）指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是工程本身；（2）劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的从合同；（3）劳务分包合同的签订不需征得发包人的同意。（2）专业分包与劳务分包的区别第一，分承包人承包的内容不同第二，是否需经发包人（业主）同意不同第三，承担责任的方式不同第四，在工程作业中的地位不同第五，价款的性质不同2、专业分包与转包（1）转包A、承包单位承包建设工程以后，不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包的形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包；B、建设工程转包法律特征：（1）转包人将合同的权利和义务全部转让给转承包人，在转承包人和原发包人之间形成新的事实合同关系；（2）所有的转包合同均违法。（2）专业分包与转包的区别第一，是否发包全部或工程主要部分。第二，是否对工程进行管理。第三，法律对两者的限制不同。建筑工程专业分包风险及防范一、主体风险及防范1、风险（1）建筑工程专业分包的分包人不具有相应的资质和条件或未经建设单位认可的风险；分包人资质不具有相应资质要特别注意的是分包人借用他人资质引起的风险常见的情形有两种：一是分包人无任何资质借用他人的资质；二是分包人（没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙）具有一定资质，但因专业类型不同或资质等级不够而借用他人的资质。案例：主体不合格，不具有合格资质案情：某镇政府因拆迁建设需要，将其一幢旧平房的拆除工程发包给金某，金某虽从事拆除工作多年，但没有取得相应资质，其雇请了黄某等10余民工进行墙体拆除。今年7月9日，黄某等人在用绳拉墙体时，因操作不当致墙体倒踏时砸伤包括黄某在内的3名雇工，经鉴定伤情均为轻伤甲级。黄某等人索赔无望，遂将金某诉至法院。法院在审理过程中，将某政府追加为被告，查明其发包时知道金某没有相应资质。裁判：法院审理认为，作为发包人的镇政府明知接受发包的金某没有相应资质而将拆除工程发包给他，违反了法定义务，对造成损害的后果与雇主具有共同过错，构成共同侵权，故应与金某对雇员损害承担连带赔偿责任，遂判决镇政府与金某对黄某等三人的医疗费、伤残补助金等损失12851.6元，承担连带赔偿责任。案例：主体不合格、违法分包某建设公司与业主签订了公路工程施工合同后，将该工程的一部分分包给不具有资质的方某。方某在施工过程中，私自以建设公司公路工程项目部的名义与某公路工程公司签订租赁合同，租赁工程所需的机械设备。工程完工后，因方某欠付部分租金，出租方起诉要求建设公司与方某给付租金及违约金。本案中，涉及三方主体间的关系，即建设公司与方某之间的工程分包关系，方某与公路工程公司之间的租赁关系。由于方某无承包资质，根据建筑法、合同法的相关规定，建设公司与方某之间的分包违法，属无效分包，方某不是对外的独立责任主体。建设公司作为公路工程的合法承包人，履行其与业主所签合同项下的义务，其与方某之间的关系，类似于企业与其内部机构的关系。因此，就方某为完成工程对外所负债务，建设公司应当承担连带责任。（2）工程分包经办人不具有合法代理权限导致的风险；经办人没有合法的授权、所办事项超过授权范围、授权期限已过等经办人无合法代理权限的风险由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力，由此总包单位将面临以下风险：（1）民事责任。（2）行政处罚。（3）用工责任。2、防范(1)建设工程专业分包人具有相应资质，且分包工程属于其资质范围内；审查专业分包人的工商登记、注册资本、经营范围、资质及安全生产许可证等（2）专业分包主体符合施工总承包合同的约定或取得建设单位的认可，同时还要保留好证据，比如会议纪要；(3)进一步加强对工程分包经办人的审查；(4）实行工程分包商资信申报制度，建立完善的合格分包商名录(5)进一步加强对工程分包商的选择(6)项目部没有权限对外签订分包合同，分包合同只能由总承包企业对外统一签订。二合同内容与形式的风险1、风险（1）主体结构分包的风险；（2）合同性质区分不清的风险；A、转包、肢解分包及再分包的风险；【案例】转包引起质量纠纷案情：某建设公司经招标与房地产公司签订建设工程施工合同，承包某市环西路步行街4号楼工程，同年6月，建设公司按照约定进行施工。后因资金不足，建设公司（作为甲方）与嘉美工程公司（作为乙方）于同年9月8日签订工程分包合同，嘉美工程公司进场施工。施工过程中，因房地产公司变更设计延误工期和工程款拨付不及时等问题，嘉美工程公司停止施工。建设公司接洽后将房地产公司意见转告嘉美工程公司，即变更设计造成的工期延误按惯例解决，工程款按合同条款执行，嘉美工程公司仍不同意复工。建设公司只好直接恢复施工。随后，建设公司又因资金问题停工，嘉美公司又表示愿意继续施工。事后，房地产公司、建设公司和嘉美公司签订三方协议，约定建设公司与嘉美公司不再继续施工，后期施工由房地产公司与嘉美公司另订施工合同，建设公司全部退场。2000年3月22日，房地产公司与嘉美公司订立后期工程施工合同并进行施工，后双方又发生纠纷，工程再次停工，并引发诉讼。嘉美公司诉讼房地产、建设公司拖欠工程款，而房地产公司则将工程质量不合格为由要求建设公司、嘉美公司承担责任。法院判决：建设公司主张工程质量赔偿责任应在三方协议前建设公司与嘉美公司双方交叉施工的质量损失分别作出判决，法院不予支持。法院认为，房地产公司将工程发包给建设公司承建，建设公司在完成了一定的工程量后，将工程实际转包给嘉美公司施工。此后，房地产公司亦认可了此转包行为，三方还订有协议等。为此，三方的建设工程施工合同关系应予以确认。作为施工单位的建设公司、嘉美公司应对本案所涉及工程质量缺陷共同对建设单位负有责任。房地产公司疏于对工程的管理，向施工单位签发了有关工程合同、可通过下道工序的签证单，为此，房地产公司亦应对工程质量负有责任。建设公司、嘉美公司共同承担房地产公司工程质量问题造成损失的主要责任，房地产公司承担次要责任。评析：本案中，建设公司实际是将工程转包给了嘉美公司，无论是分包或转包，承包方建设公司都具有不可推卸的工程质量责任，建设公司主张与分包方嘉美公司分别承担质量责任的主张，法院不予以支持是正确的。按照法律规定，作为承包方的建设公司对分包方嘉美公司的工程质量负有连带责任，共同对建设方负责。当然，此案的房地产公司对工程管理不善，亦应对工程质量负有一定的责任。法院判定：建设公司、嘉美公司共同向房地产公司赔偿质量损失，房地产公司承担部门损失是合法、合理的。涉及本案的有关法条包括：《建筑法》第29条第2款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第27条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。B、以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程专业分包合同案例：劳务分包名义