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第一章建设工程基本法律知识一、建设工程法律体系（最少考1分）（一）法律体系的基本框架序号法律部门包括的主要法律1宪法选举法、国籍法、组织法、区域自治法等2重点民法商法（规范的是平等主体之间的法律关系）民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法等3重点行政法行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法、治安管理处罚法等4重点经济法统计法、土地管理法、标准化法、税征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法等5社会法残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法等6刑法刑法7诉讼与非诉讼程序法民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法（二）法的形式和效力层级（重点中的重点）1、法的形式（一是考法的形式的制定机关、二是给定一个具体法律判断属于何种形式）（1）宪法：全国人大；（2）法律：全国人大及常委会；（“法”）（3）行政法规：国务院；（“条例”）（4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“条例”）（5）部门规章：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署；（“办法”、“规定”）（6）地方规章：省、自治区、直辖市、国务院批准的较大的市政府；（7）国际条约；注：行政规章包括部门规章和地方性规章。2、法的效力层级（主要考效力冲突解决的特殊规则，难点：地方性法规与部门规章之间的冲突解决规则）（1）上位法优于下位法：《安全生产法》优于《安全生产管理条例》宪法→法律→行政法规→地方性法规（部门规章）→地方政府规章（2）特别法优于一般法：《招标投标法》优于《合同法》（3）新法优于旧法：《物权法》优于《担保法》（4）特殊情况1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；（注：制定机关裁决）2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；（注：制定机关裁决）3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（注：制定机关裁决）4）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定：认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；（注：人大和政府相互制约）5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。6）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决试题：下列法律中，属于行政法的是()。A、《公司法》B、《建筑法》C、《合同法》D、《治安管理处罚法》【参考答案】D《中华人民共和国建设工程质量管理条例》属于（）。A、法律B、行政法规C、部门规章D、司法解释【参考答案】B下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（）。A、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会B、省、自治区、直辖市的人民政府C、省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会D、省级人民政府所在地的市级人民政府E、国务院各部委【参考答案】AC地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用部门规章的，应当适用（）。A、国务院裁决B、全国人大常委会裁决C、地方性法规D、部门规章【参考答案】Bじ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆二、建设工程法人制度（目前没考过）（一）法人应具备的条件及其在建设工程中的地位和作用1、法人成立的条件1）依法成立；2）有必要的财产或者经费；3）有自己的名称、组织机构和场所；4）能够独立承担民事责任；（注：法人与其他组织最主要的区别）法定代表人：根据法律或者法人章程行使职权法人住所：主要办事机构所在地2、法人的分类1）企业法人：工商部门登记之日成立2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（不需要登记的：成立之日；需要登记的：登记之日）（二）法人在建设工程中的作用1、法人是建设工程中的基本主体2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离（三）企业法人与项目经理部的法律关系1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者3、项目经理是委托代理人，不是法定代表人4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担试题：在下列机构中，不具有法人资格的有（）。A、某机关人事处B、某乡政府C、某市教育局D、某大学法学院E、某市卫生局【参考答案】AD根据《公司法》，公司法人成立日期是（）之日。A、公司营业执照签发B、申请公司设立C、工商管理机关批准D、组织机构代码证签发【参考答案】Aじ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆三、建设工程代理制度（必考至少一道题）（一）代理的法律特征1、在代理权限范围内实施代理行为注：代理人有独立进行意思代表的权利，不是使者。2、以被代理人的名义实施代理行为3、是具有法律意义的行为4、代理行为的法律后果归属于被代理人（注：有权代理和无权代理的本质区别）（二）代理的种类1、委托代理（注：建设工程为委托代理）2、法定代理（监护人是被监护人的法定代表人）3、指定代理（三）建设工程代理行为的设立1、建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包）2、取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理）3、委托代理的产生：授权委托书（授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任）（四）建设工程代理行为的终止（1）委托代理的终止情形：1）代理期间届满或者代理事物完成；2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人和受托人都可以随时解除委托，但除不可归责与该当事人外，应赔偿损失）3）代理人死亡；（注：被代理人死亡不一定终止）4）代理人丧失民事行为能力；5）作为被代理人或者代理人的法人终止建筑工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。（2）法定代理或者指定代理的终止情形；1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（注：委托代理中不一定终止）2）被代理人或者代理人死亡；3）代理人丧失民事行为能力；4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消失。（五）转托代理（复代理）责任1、经过代理人的同意：被代理人承担；2、不经被代理人同意，代理人承担；（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）（六）无权代理1、无权代理的情形：自始未授权、超越代理权、代理权终止2、无权代理责任（1）追认时：被代理人责任（注：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意）（2）不追认时，行为人承担。（七）表见代理1、表见代理的构成（1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；（2）本人存在过失；（3）相对人为善意；2、法律后果；产生有权代理的后果：由被代理人（本人）承担责任；被代理人承担责任后可向无权代理人追偿。（八）不当或违法代理应承担连带责任1、委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2、代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人负连带责任。3、第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。4、代理违法事项；代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。试题：根据《民法通则》，关于代理的说法，正确的是（）。A、代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担B、代理人可以超越代理权实施代理行为C、被代理人对代理人的一切行为承担民事责任D、代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为【参考答案】A下列代理中，不属于委托代理的是（）。A、招标代理B、采购代理C、诉讼代理D、指定代理【参考答案】D下列情形中，构成委托代理终止的是（）。A、代理人辞去委托B、被代理人取得民事行为能力C、被代理人死亡D、被代理人与代理人直接的监护关系消灭【参考答案】A某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是（）。A、合法行为B、无权代理C、不正当竞争D、滥用代理权【参考答案】A关于表见代理的错误说法是（）。A、表见代理的行为人没有代理权B、表见代理是无效代理C、表见代理在本质上属于无权代理D、善意相对人有理由相信行为人有代理权【参考答案】B代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，（）。A、被代理人承担责任B、代理人承担责任C、被代理人和代理人负连带责任D、代理人和被代理人按约定承担责任【参考答案】Cじ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆じ☆ve┈━═☆四、建筑工程物权制度（考4分左右）（一）物权的种类（重要考点）1、物权：指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权2、所有权的权能：占有权、使用权、收益权、处分权（最基本的权利，所有权内容的核心）3、用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权4、担保物权：抵押权、质押权、留置权（二）土地所有权1、公有制类型：国家所有和集体所有2、耕地承包经营期：30年3、土地承包经营权调整：经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意报乡级和县级政府农业主管部门批准。4、城市土地属于国家所有：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。（三）建设土地使用权1、建设用地使用权的设立（重要考点）（1）设立范围：可地表、地上或者地下分别设立。注：新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。（2）设立方式：出让、划拨。（注：转让不是设立方式）（3）建设用地使用权自登记时设立（注：土地承包经营权不需要登记）；登记机构应当向使用权人发放建设用地使用权证书（4）建设用地使用权可以转让、互换、赠与或者抵押注：流转时“房随地走，地随房走”（5）续期：宅基地：自动续期；非住宅建设用地：依法办理。（四）地役权（重要考点）1、地役权是用益物权，一般为有偿取得2、采取书面形式订立3、地役权的产生不需要登记，但未登记不得对抗善意第三人。注意地役权与相邻权的区别4、未经用益物权人同意，土地所有人不得设立地役权5、地役权与其他用意物权一并转让。（五）不动产物权的设立、变更、转让和消灭（重要考点）1、登记生效（例外：国家所有权可不登记）2、登记和合同效力的关系：不登记不转移物权，但不影响合同的效力；拒绝登记要承担违约责任（六）动产物权的设立和转让1、动产自交付生效2、动产登记的效力：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人（七）物权的保护1、归属争议：确认权利2、无权占有：返还原物、排除妨碍、消除危险3、造成损害：赔偿损失试题：根据《物权法》，建设用地使用权属于（）。A、所有权B、用益物权C、担保物权D、留置权【参考答案】B国家建设用地使用权是用益物权，可以采取（）方式设立。A、出租B、出让C、划拨D、抵押E、转让【参考答案】BC建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是（）。A、相邻权B、地役权C、土地出租权D、建设用地使用权【参考答案】B当事人之间订立转让不动产物权的合同，未办理物权登记的，除法律另有规定或者合同另有约定外（）。A、合同不生效B、合同无效C