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第二讲：宪法（学）是什么功能主义视角宪法究竟能为你做什么？什么是法律与法治？什么是宪法与宪政？世界宪政第一案：马伯里诉麦迪逊法律是公民头上的“紧箍咒”法律是一张约束言行的无形之网社会对法律的需求荒岛上的鲁滨逊不需要法律人数越多，越需要法律规制。法律的功能：规定违法成本，类似菜单维持社会秩序，保证个人安全协调社会行为，实现个人的正当预期(J.Holmes)市场经济是个人计划经济，法治保证个人行为的社会结果的可预见性，促进社会理性。法律漏洞、腐败空间是为贪官设置的陷阱宪法是支撑法网的权利框架•有些法律规定太严，“紧箍咒”太紧，自由空间太小。•宪法的功能：保证法网不至于太紧，为个人保证足够的自由空间。•宪法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的标准。宪法的功能推论：宪法也是“法”，但它不规定公民能做什么、不能做什么，而是规定政府和法律能做或不能做什么。宪政始于行政法治的结束，例如拆迁补偿：地方政府违反了地方自己或国家规定的拆迁补偿标准，属于依法行政问题。如果国家法律规定了偏低的补偿标准，行政有法可依，问题在法律自身，需要宪法救济。瘦身后的“法治”“法”是一个道德中性的概念，“法”≠“善”，在理论和实践中都存在有效的“恶法”。法治不是民主，也不是人权；避免神话法治，在逻辑上存在专制的法治。战国法家的“法制”和近代西方的“法治”在本质上相同。秦朝法制之所以走向暴政，是因为欠缺了法治本身不能提供的别的东西。新加坡的挑战？制度问题：“法”由谁制定，为谁服务？法治可以压迫多数人，也可以和民主联手压迫少数人。法的性质法律是一种规范或命令法律是一种强制性义务法律是普遍适用的法律是一种公权力行为法律是一种等级体系法律是一种规范或命令•HansKelsen:“法是一种强制秩序”，“规定制裁的初级规范。”•法的形式：禁止+惩罚•刑法第105条：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。”法律是一种强制性义务•自由主义出发点：人生来自由，法律给他套上锁链。文明人必须接受法律的限制。•法律一般只禁止有害行为，不要求积极有益行为–法国《人权宣言》第4条：“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其它成员享受同样权利之限制。只有法律(loi)才能规定这些限制。”–第5条：“法律只能禁止对社会有害的行动。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情。”•少数法律是授益性的，如社会福利。•少数法律可能规定积极义务，法国惩罚见死不救法律是普遍适用的•回到鸟笼模型：每个人的笼子都一样大？•法律在原则上适用于所有人。1982年宪法第33条：公民在法律面前一律平等。•但人生来是不平等的：法和礼类似，可以对不同的人群作出不同规定。归类(classification)是普遍法律现象•刑法第17条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”法律是一种公权力行为•许慎《说文解字》：环己谓之私，背私谓之公。•查士丁尼法律阶梯：国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律。•私人不得行使公权力？但所有公权力都是由人行使的。“公权力”需要制度保障•玉玺背后的悖论•个人身份的双重性：公或私？•人性的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责。•只有适当的制度才能保证私人适当行使公权力；否则皇帝或官员必然会滥用权力。“公私不分”“公”和“私”在本质上是一致的，“公”最终来自“私”黄宗羲：“为天下之大害者，君而已矣！向使无君，人各得自私也，人各得自利也。”《原君》何启、胡礼垣：“大道之行，今犹未及。……则家不妨私其家，乡不妨私其乡，即国亦不妨私其国，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未尽蠲，如此则合人人之私以为私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得复以私名之也，谓之公焉可也。”《新政真诠》严复《原强》：“民不能无私也，圣人之制治也，在合天下之私以为公。然则使各私中国奈何？曰：设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”定义“公共利益”•方法论个体主义：社会(community)作为一个虚拟的团体，只不过是其成员之和。•公共利益=∑私人利益•边沁和密尔的社会功利主义信条：国家政策与法律必须追求“最大多数人的最大幸福”法律目的、功利主义与民主法律的目的性：必须符合“公共利益”。理性选择理论：每个人都是自己利益的最可靠代表者，否则存在意愿和信息障碍。统治成本考虑（布坎南和塔洛克：《同意的计算》）：直接民主不可行。代议制（间接）民主产生的法律最有可能代表社会多数人的利益。功利主义和民主并不一定吻合，民主制度可能产生不符合功利主义原则的结果。民主整合：从私人利益到公共利益议会符合公共利益的法律或政策法律是一个等级体系•不同立法主体制定不同的法，必须形成有秩序的法律体系。•基本原则：下位法服从上位法。•问题：如何决定上位法和下位法？为什么行政立法一般必须服从议会立法？（提示：考察立法主体与对象的性质）议会与行政•基本规则：法律等级和立法者的正当性成正比。•议会至上：议会代表最大多数人的利益，因而代表国家最高权力，法律效力的等级高于行政立法。•立宪或修宪主体的正当性一般超过普通法律，因而宪法是国家的最高法律。法律效力的等级秩序宪法议会法律中央行政立法地方政府立法中央议会与地方议会单一制（中央集权制）：中央立法等级一般高于地方立法，但存在例外联邦制国家：中央权力范围有限，越权立法无效；在宪法授权范围内，中央立法高于地方立法。邦联制国家：地方政府一般有权不适用违反地方基本法的中央立法。中国特别行政区；美国内战前夕的废止理论(nullificationdoctrine)。宪法的理论基础民主的悲剧与多数人暴政为什么需要社会契约论美国政治多元主义的逻辑民主的悲剧：苏格拉底之死上一张下一张民主与“多数人的暴政”民主的法促进多数人利益之保护。民主可能侵犯少数人的基本权利，产生majoritariantyranny(Tocqueville)。人性悖论：所有人都可能会犯错误，“人民”“代表”也不例外。美国联邦宪法的起源与目的：宪法保护所有人的基本权利，抗衡多数人暴政。比较立宪/修宪程序与立法程序问题：中国宪法的意义何在？宪政理论基础：社会契约论•社会契约：国家是为了某种目的而建立的制度，符合目的才是正当的；彻底否定先天君权神授。•四种契约论：–专制契约论–自由契约论–民主契约论–正义契约论•一元论行为假定：人是基本平等的。如果认为平民过分幼稚，不可自治，不可能产生契约论。霍布斯：专制契约论•社会契约论的创始人，首创现代自由主义。•《利维坦》(Leviathan)：自然状态是各自为战的战争状态:“solitary,poor,nasty,brutish,short!”•个人之间达成契约，交出手中的利剑，形成主权国家，保障个人生存安全。•问题：从绝对自由到绝对专制，几乎容忍任何政府洛克：自由契约论•英美立宪理论的集大成者，为新兴资产阶级欢迎，改善自然状态。•《二论国民政府》强调自然权利和政府制约；社会先于国家，自然法先于实定法，创造劳动价值理论•独立革命依据：契约是人民和国家之间的协议。如果统治者违背基本契约义务，人民有权反叛。卢梭：民主契约论•超越霍布斯：原始状态的人是健康的。不平等是罪恶的起源，产生病态的文明，扭曲人性。•政治契约的目的：通过民主实现平等。•继承孟德斯鸠：民主仅适合小国，中等国家适合贵族统治，大国适合中央集权专制美国政治多元主义美国立宪的基础：洛克与孟德斯鸠的自由主义理论。麦迪逊：《联邦党人文集》第十篇方法论个体主义的出发点：社会由利益和观点相互冲突的派系(faction)组成，各自追求自身利益最大化。派系斗争产生社会危害，但必须容忍；根除派系等于因噎废食，摧毁自由；空气与火灾只要有自由，就有差别：自由的理性思维形成不同见解；才能、信仰、利益的不同。美国政治多元主义（续）自由国家的目的是控制派系斗争的危害，但不可消除派系：只要有自由，就有派系，派系斗争就不可避免派系消失意味着极端专制、高度集权。怀疑主义传统：各个派系基本平等，都有一定的正当性，不承认任何“正确”或“先进”的派系，政府不得打击压制其它派系。国家的任务不是消灭阶级斗争，而是将“阶级斗争”永远维持下去，比较中国式思维。美国政治多元主义（续）宪法是政治领域的反垄断法，保证不同利益和观点的竞争政治和经济领域都存在垄断，都需要反垄断。经济竞争产生垄断：适当的回应不是消灭市场经济，而是通过国家制定和实施反垄断法。政治斗争产生垄断：民主政治最后产生多数派系，不加控制将导致多数人暴政。民主和法治就可以控制少数人暴政，宪法的主要任务是制约民主社会中的多数派系。政治多元主义的体现：宗教信仰自由，禁止国教：美国绝大多数信奉基督教，但宪法没有规定基督教的正统地位，政教必须分离。对比儒教。美国宪法没有规定私有制、市场经济、洛克、孟德斯鸠、自由主义。对比中国宪法。