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1《刑法修正案（八）》实施问题研究编者按：《刑法修正案（八）》已经于2011年2月25日颁布实施，本次修正案达50条，涉及刑法总则和刑法分则的众多内容，修正幅度超过了以往各个刑法修正案以及单行刑法，体现了我国贯彻宽严相济刑事政策、保护人权、保障民生等各方面的诉求，具有很多标志性的意义。为了在司法实务中更准确地适用新规定，本刊特组织四篇稿件，选取有代表性的新、老罪名和总则的新问题，分别从不同的角度进行阐释，涉及构成要件的形式变更与实质变更及其解释、盗窃罪的新问题、危险驾驶罪的思考以及组织出卖人体器官罪的解析等具体问题，以飨读者。盗窃罪的新课题张明楷摘要：《刑法修正案（八）》增加入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的行为类型，使盗窃罪的对象既包括具有客观价值（经济价值）的财物，也包括具有主观价值（使用价值）的财物；对于入户盗窃与携带凶器盗窃的认定，不能简单地采用入户抢劫、携带凶器抢夺的认定标准；扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为；对盗窃罪的着手，应当根据具体行为类型分别判断；多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准；特殊类型的盗窃，使得罪数的认定也产生了变化；此外，盗窃罪的法定刑升格条件是量刑规则，而不是加重的犯罪构成。关键词：盗窃罪；行为对象；行为类型；特殊形态；罪数认定；处罚标准中图分类号：DF625文献标识码：A文章编号：1005-9512（2011）08-0002-12《刑法修正案（八）》不仅修改了盗窃罪的法定刑，而且修改了盗窃罪的基本罪状，亦即，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”；由原来的两种类型，增加为五种类型。其中，盗窃公私财物数额较大，可谓普通盗窃（类型），后四种盗窃可谓特殊盗窃（类型）。这一修改表面上只是增加了盗窃罪的行为类型，实际上会使盗窃罪的相关理论与司法实践产生诸多变化，从而产生了盗窃罪的新课题。一、盗窃罪的行为对象盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。所有类型的盗窃对象，都必须是他人占有的财物，对此人们没有疑问。需要研究的问题是，作为盗窃罪对象的财物，必须是具有何种价值之物？在1979年刑法第151条仅将盗窃罪的罪状表述为“盗窃……公私财物数额较大”时，大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象，数额较小的财物不值得刑法保护。而且，对其中的“数额较大”都是以财物的交换价值或者经济价值进行计算或判断的。1997年刑法增加了“多次盗窃”之后，刑法理论也并没有重视“多次盗窃”的规定是否意味着盗窃罪行为对象的变化。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃案件解释》）所规定的对被盗物品的数额计算方法，也完全以2财物的交换价值为标准。显然，在《刑法修正案（八）》中增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后，对盗窃罪的行为对象的范围及其价值必须重新思考。众所周知，大多数国家的刑法并没有将数额较大作为成立盗窃罪的要求。但是，由于盗窃罪是侵犯财产的犯罪，没有任何价值的物品，不可能成为盗窃罪的对象，所以，国外刑法理论也必须讨论财物的价值性。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，亦即，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为盗窃罪的对象；既无客观价值也无主观价值的物品，则不能成为盗窃罪的对象。其中的客观价值，是指财物所具有的客观的经济价值。例如，汽车、自行车、食品、金钱等，都具有客观价值。其中的主观价值，是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要能够用金钱评价，如情书、照片等。1第二种观点则认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值需要能够用金钱来评价。2据此，名人的情书可能成为盗窃罪的对象，而普通人的情书就难以成为盗窃罪的对象。第三种观点认为，财物的价值包括交换价值（金钱价值）与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。3在笔者看来，如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为盗窃罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为盗窃罪的对象，因而不可取。此外，上述第一种观点与第三种观点，实质上并没有区别，只是用语不同而已。换言之，作为盗窃罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以，情书具有主观价值，当然也具有使用价值（至于某封情书的主观价值或使用价值是否值得刑法保护则是另一回事）。所以，财物的价值性包括财物的交换价值（客观价值）与使用价值（主观价值）。4对于盗窃罪的行为对象，首先，可以肯定的是，作为盗窃罪行为对象的财物，必须具有价值。实际上，作为盗窃罪对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。也正因为如此，普通盗窃行为构成盗窃罪的，以数额较大为前提。其中的数额较大，基本上可以按财物的经济价值计算。其次，某些纪念品（如具有纪念意义的照片、信件等）、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为盗窃罪的对象。《刑法修正案（八）》增加的几种盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有主观价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。因为一般来说，纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等物品，要么存放在住宅，要么随身携带，而入户盗窃、扒窃表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物。如果将这些物品排除在盗窃罪的行为对象之外，《刑法修正案（八）》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。由上可见，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物品，才不是盗窃罪的对象。其中的所谓一定使用价值的物品，主要是指所有者、占有者经常使用的物品（身份证、出入境证件、信用卡、存折、住宅钥匙等），或者虽然不是经常使用但对所有者、占有者具有客观作用或者精神（感情）意义的物品，或者说是能够满足所有者、占有者的精神需求的物品（如具有纪念意义的照片、值得保存的书信等）。对此，应当以所有者、占有者对物品占有的具体情形，按照像所有者、占有者那样的一般人观念为标准进行判断。例如，老照片可能成为盗窃罪的对象，而新拍的普通照片就难以成为盗窃罪的对象。但是，我们也不能走向另一极端，认为一切有体物与无体物都是盗窃罪的行为对象。因为刑法规定盗窃罪虽然是为了保护被害人的财产，但是，根据刑法的性质、地位及其与其他法律的关系，如果行为对财产的侵害极为轻微，就不应当成为刑法的规制对象。不能认为，凡是他人口袋里的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、3已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或者没有使用价值，不能成为盗窃罪的行为对象。也不能认为，凡是他人住宅内的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人住宅内的价值低廉的书籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，虽然具有使用价值，但使用价值低廉，不值得刑法保护。二、盗窃罪的行为类型如上所述，盗窃罪的行为类型可以分为普通类型与特殊类型。但是，不管什么类型的盗窃，都必须具备盗窃罪的基本特征。从客观上说，盗窃罪必须具备以下几个特征。第一，行为对象必须是他人占有的财物，对自己已经占有的财物不可能成立盗窃罪。第二，排除他人对财物的占有，建立新的占有关系。倘若只是单纯排除他人对财物的占有，如将他人喂养的鱼放走，便不是盗窃行为。第三，转移占有的行为违反了被害人的意志。盗窃罪是对个别财产的犯罪，亦即，是指对被害人的个别财产进行侵害的犯罪。其特点是，只要行为使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值2000元的手机时，安放2000元现金（乃至更多）在乙的办公桌上，也对手机成立盗窃罪。不能以甲自愿给乙2000元现金为由，否认乙的财产损失。因为盗窃手机的行为违反了乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。甲自愿给乙2000元现金的行为，不能阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。当然，如果转移占有的行为得到了被害人的承诺或者推定的承诺，则由于没有违反被害人的意志而不成立盗窃。例如，A去商店买手机时，店员不在场，A将标价2000元的手机拿走，同时安放2000元现金在柜台里的，不成立盗窃罪。但这并不意味着盗窃罪有时是对整体财产的犯罪，而是因为A的行为并不违反被害人的意志，因而不成立盗窃罪。刑法第264条所规定的盗窃罪的特殊行为类型，都必须符合上述三种特征，否则不能称之为盗窃。换言之，特殊类型的盗窃之所以特殊，并不是在盗窃行为本身有特殊之处，而是在盗窃行为之外另有特殊要求。下面将分别论述。（一）多次盗窃多次盗窃，是指三次以上盗窃。《盗窃案件解释》规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”显然，由于《刑法修正案（八）》对刑法第264条的修改，这一解释不再具有合理性。因为入户盗窃、扒窃已经成为不同于多次盗窃的独立类型，不能将其作为对多次盗窃的要求。换言之，多次盗窃，只要求多次的普通盗窃，而不要求多次的特殊盗窃。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫、抢夺意见》）指出：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”这一解释明显对多次抢劫持限制态度，值得肯定。因为多次抢劫是法定刑升格的条件，其最低刑为10年有期徒刑，最高刑为死刑，如果不作限制解释，就明显导致刑罚畸重。但是，对于多次盗窃，却不能做出如此限制的解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过于缩小了刑罚处罚范围。反过来说，刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此，对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。首先，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。其次，对于“次”应当根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。例如，对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三4次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。再次，多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。最后，多次盗窃不以行为人具有盗窃的惯常性为前提，既不要求客观上达到所谓惯窃的程度，也不要求行为人具有盗窃的习癖。当然，对于“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。例如，行为人以窃取数额较大的财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的，宜认定为盗窃罪。再如，三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的，宜认定为盗窃罪。反之，行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内实施三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。多次盗窃中的“多次”当然是构成要件的客观要素，但是，不应当要求行为人认识到“多次”这一要素。否则就会出现如下