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2P法学研究“携带凶器盗窃”的司法适用及评析—兼评《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃”入罪文/张艳【摘要】我国《刑法修正案（八）》中“携带凶器盗窃”之规定，在面对司法实践出现的各种情形时，不免让人对此规定疑惑重重。本文拟结合司法实践中遇到的一个典型案例对此问题进行探析。【关键词】携带凶器盗窃；刑事责任年龄；抢劫罪实践中常出现行为人携带刀、抢等凶器从事盗窃或者抢夺的情形。对于携带凶器抢夺的，《刑法》第267条第2款明确规定以抢劫罪定罪处罚；对于携带凶器盗窃的，之前法律、法规及司法解释均未提及，2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃”入罪，但对“携带凶器盗窃”如何理解在学术界和实务界出现诸多分歧，本文将通过甘肃省兰州市城关区人民检察院在司法实践中遇到的一个典型案例对此问题进行探讨。一、案情简介犯罪嫌疑人赵某（15周岁）伙同杨某、刘某等五人事先商量好由赵某撬锁盗窃一辆电动车，其他人在周围放哨；五名嫌疑人均携带一根伸缩甩棍，若被发现就用于威胁或殴打他人。赵某撬开电动车后推出两米便被民警发现，其用随身携带的甩棍伙同其他四人对民警进行殴打，还将旁边一名群众尹某打伤，同时追打三名保安，将三人打伤后逃跑，电动车经鉴定价值为2160元。二、争议焦点第一种观点认为，本案中嫌疑人赵某携带凶器进行盗窃，其主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性极高，对人身安全存在极大的危险性，从而导致这种携带凶器盗窃的情形与抢劫罪的危害性没有实质区别，赵某的年龄已达抢劫罪刑事责任年龄，因此对其行为应直接定性为抢劫罪。第二种观点认为，本案中嫌疑人赵某携带凶器盗窃未遂，而后其用随身携带的甩棍殴打民警及周边群众，应分前后两个犯罪进行认定：第一阶段是盗窃未遂（此时的犯罪状态已经终结）；第二阶段是赵某使用甩棍殴打他人，此时的赵某的行为应直接认定为抢劫。第三种观点认为，犯罪嫌疑人赵某“携带凶器盗窃”的行为，以“携带凶器抢夺的定抢劫罪”加以类推。理由是：抢夺行为虽然是乘人不备、公然夺取他人财物，但受害人当场就会发现被抢夺的事实（否则便属于盗窃），通常情形下会要求行为人返还自己的财物，而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造条件；联系盗窃罪考虑，即使行为人携带凶器盗窃，甚至具有使用凶器的意识，但由于盗窃行为通常是秘密的，不会遭受害人的反抗，故使用凶器的可能性比较小，将携带凶器盗窃的行为认定为抢劫罪就不具有合理性，再者，2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》规定“携带凶器盗窃”将不再考虑是否达到“数额较大”，犯罪嫌疑人赵某年仅15周岁，尚未未达盗窃罪刑事责任年龄，因此其不构成犯罪。第四种观点认为，犯罪嫌疑人赵某携带凶器盗窃既遂后被发现，其采取暴力手段进行反抗的行为属于转化型抢劫。但由于赵某年龄未达16周岁，且根据2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条之规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”本案中，赵某抗拒抓捕的行为未导致受害人重伤或者死亡的结果，因此其不构成犯罪。三、适用评析根据我国《刑法》第17条第2款的规定：已满十四周岁不满十六周岁的人不是盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪主体，由此可见，该年龄阶段的人不符合转化型抢劫罪所成立的基础条件，笔者在此对这一问题不再探讨，仅就如何理解“携带凶器盗窃”的行为结合司法实践中出现的分歧进行研究。1、关于“携带凶器”是否为了“盗窃”的问题根据主客观相统一的原则，行为人携带凶器的情形可以分为三类：为实施盗窃而携带凶器的；为实施其他犯罪而携带凶器；没有犯罪意图的携带凶器。对于第一类显然构成盗窃罪，行为人只要被查明有实施盗窃的主观意图，不管行为人是否有使用凶器的行为，都应定性为盗窃罪；后两种类型主要针对临时起意实施盗窃的行为，对此在司法实践中需要查明行为人在实施盗窃行为时是否打算使用凶器，行为人打算盗窃时使用凶器，则认定“携带凶器盗窃”，若行为人携带凶器的目的是为了进行抢夺或者抢劫，则直接认定为抢劫罪。本案中赵某与刘某等五名嫌疑人事先已预谋盗窃电动车，其称携带凶器的目的是为了在偷的时候若被人发现就拿出来吓唬一下，此应归于第一种类型：即嫌疑人行为目的是实施盗窃，携带凶器盗窃的行为结合其未达到刑事责任年龄，对其应不以犯罪论处。2、关于“盗窃未遂后进行暴力反抗”是否可以直接认定为抢劫的问题有人提出，行为人盗窃未遂，为抗拒抓捕而当场使用暴力应直接依照《刑法》第263条规定以抢劫罪论处。笔者认为此观点不妥。刑法理论认为，转化犯罪是在一个犯罪行为尚未完全终结的过程中，因主客观因素的变化，行为人在新的犯罪故意的支配下，实施的第二个独立的行为，使得前一个尚未终结的行为及其结果，被吸收为后一个行为的组成部分，前后两个行为组成一个新的犯罪行为。该新的犯罪行为，以前罪的客观要件为基础并包含前罪的故意和内容，成为前行为转化而成的新的犯罪行为。根据《刑法》第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。可见，认定转化型抢劫是以盗窃、诈骗、抢夺行为为基础的，并在此基础上窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的。前盗窃、诈骗、抢夺行为和后当场使用暴力或者以暴力相威胁行为是构成转化型抢劫罪的两个必备的事实要件缺一不可。转化型抢劫的两个事实要件是并列统一的关系，不是简单相加的关系，前一行为是基础，后一行为是关键。转化抢劫的“转化”，是指整案性质的改变，自“当场使用暴力或者以暴力相威胁”行为发生时，全案事实的性质即已发生改变，而不是前一行为仍以盗窃、诈骗、抢夺认定，后一行为仍以故意伤害认定。因此，前后行为构成转化抢劫的事实整体，不应割裂开来认定行为人的犯罪情节。本案赵某在盗窃未遂的基础上，使用随身携带的甩棍伙同其他四人对民警进行殴打，还将旁边一名群众尹某打伤，同时追打三名保安，将三人打伤后逃跑，通过其客观行为结合其主观方面进行分析得出：赵某在盗窃未遂的情况下（被人发现其实施盗窃），面对有人试图制止他盗窃行为的时候，采取使用凶器进行暴力抗拒抓捕，造成新的危害后果（将人打伤），该危害结果与其实施的暴力反抗行为之间有因果关系，因此认定赵某盗窃未遂后进行暴力反抗的行为是完全符合转化抢劫的主客观要件，应当认定其构成转化抢劫，而不应认定其另外构成抢劫罪。3、关于能否将“携带凶器抢夺”类推及“携带凶器盗窃”的问题最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第263条规定处罚。”那么“携带凶器盗窃”是否也可按照上述意见处理？笔者认为，司法解释将“携带凶器抢夺”直接规定为抢劫罪，行为性质和后果都相应改变，因此立法者需要作此区分；且立法者没有将“携带凶器盗窃”进行法律拟制，因此不存在进行区分的前提，在现行法律没有明文规定的前提下，根据罪刑法定原则，不能将“携带凶器抢夺”类推及“携带凶器盗窃”。4、关于如何理解《刑法修正案（八）》增加的“携带凶器盗窃”行为方式的问题现行刑法只列举多次盗窃的行为方式，《刑法修正案（八）》增加了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”两种方式，至此盗窃罪的行为方式有三种：多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃。刑法第267条规定“抢夺罪中携带凶器抢夺的，按照本法第263条的规定定罪处罚。”由此可见，携带凶器抢夺是抢夺罪的法定行为方式，《刑法修正案（八）》表述上相应增加携带凶器盗窃行为方式与之相对应。但是《刑法修正案（八）》增加的“携带凶器盗窃”只是盗窃罪的一般处罚情节，不是加重处罚情节或者转化罪名的情节，只是“携带凶器盗窃”将不再考虑盗窃罪“数额较大”的情形。笔者认为，“携带凶器盗窃”仅仅与“数额较大”并列，而没有与“数额巨大”以及“数额特别巨大”并列，也就是说，如果“携带凶器盗窃”达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”，则依照相应的量刑档次进行量刑，“携带凶器盗窃”不再成为盗窃罪的定罪依据，而成为量刑时考虑的犯罪情节。《刑法修正案（八）》同时规定“携带凶器盗窃”与“携带凶器扒窃”，那么二者是否存在矛盾之处？对于这个问题，一种理解是：《刑法修正案（八）》规定的盗窃罪定罪情形有五种：（1）数额较大的；（2）多次盗窃的；（3）入户盗窃的；（4）携带凶器盗窃的；（5）携带凶器扒窃的。笔者认为，携带凶器扒窃不是盗窃罪独立的成罪情形，理由是：携带凶器盗窃与数额较大、入户盗窃、多次盗窃可以分别独立构成盗窃罪的定罪情形，原因是此四种情形都是盗窃这一属概念之下的种概念，它们之间互不包含，所以四者能在罪状中并列的描述出；“携带凶器扒窃”是“携带凶器盗窃”这一属概念之下的种概念，它为“携带凶器盗窃”所包含。《刑法修正案（八）》将“携带凶器扒窃”并列描述在罪状中，显然是一种逻辑混乱的表现。另一种理解是：《刑法修正案（八）》规定的盗窃罪定罪情形有五种：（1）数额较大的；（2）多次盗窃的；（3）入户盗窃的；（4）携带凶器盗窃的；（5）扒窃的。笔者认为，将扒窃理解为盗窃罪独立成罪的一种情形不符合立法本意。理由是：扒窃的社会危害性程度与数额较大、多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃明显不具有相当性。笔者认为，《刑法修正案（八）》将属概念与种概念并列表述，既违反逻辑，也违反法律条文简练原则，建议今后对刑法再次修正时，将《刑法》264条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”参考文献：1、张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律,20112、高铭暄，陈璐.《中华人民共和国刑法修正案（八）》解读与思考[M].中国人民大学出版社,20113、关振海.如何理解和证明“携带凶器盗窃”[N].检察日报,20114、陈志军.“携带凶器盗窃”的司法认定[J].中国法学,2013作者：张艳（1982－），女，甘肃天水人，兰州文理学院政法系讲师，法学硕士，研究方向为刑法学、行政法学。