当代法哲学和法律理论导论

当代法哲学和法律理论导论德文第一版序然而，读者须时刻警醒：不能将法哲学和法律理论问题，一如至今为止的多数教学和考试参考书，仍与法律教义学的知识联在一起。不是去“认识”，而是要批判性地共思和后思基本问题。2位居中心的不是关于问题的信息，而是对问题的共思，在共思中，首先也要从社会科学的角度去考察价值。3A.绪论1.法哲学，法律理论和法律教义学1.1法哲学与法律教义学法哲学（Rechtsphilosophie）是哲学的一个分支，而不是法学的子学科。……它以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。3法哲学并非法学，更非法律教义学。据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。但不同于教义学，哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提，（像今人喜欢说的）进行深层次探讨。易言之，哲学必须采取超越体制的立场。4哲学与教义学不是“多与少”、“重要与不重要”，而是不同种类的关系，因此，不能以一方取代另一方。1.2法哲学的对象在科学理论中，人们将实义客体（Materialobjekt）理解成科学所研究的具体对象之整体。相反，形式客体（Formalobjekt）则指研究这个整体的特殊视角（因此，形式客体有时被称为“研究客体”）。对每一种科学来说，形式客体是其独特之处，而实义客体则为多种科学共有。5科学进一步的专门化……必然会产生将目光死盯在“专业”上之危险，结果是联系、整体和基础在视野中消失。愈是如此，愈将显出哲学的重要。哲学的本质就是以形式客体的总体性（Totalität）为特征。……它要研究的是整体、联系和基础，哲学最困难的问题之一就在于此。哲学家当认识整体，但人的理解总是只能从关注个别事物开始。……用雅斯贝尔斯的话来说就是：“作为科学，哲学关注的是整体，但哲学的实现却发生在具体事物之中”。6哲学的目的只能在许多哲学家的共同努力，即在“商谈”中实现。……哲学比其他具体科学更依赖于交互作用，主体间性、合意和相互接近。惟有是从千百年来许多人的共同作用角度来理解哲学的人，惟有能从分歧中看到一致的人，方可挣脱相对主义。1.3法哲学中的正确问题从方法上看，哲学中问题的提出不取决于其对象。7只有由这许许多多的细节才能——当然是大体上——组合成整体。在哲学中，不存在什么强制沿着某一特定方向去提问的力量。尽管一切哲学最终总是对准诸如存在的整体，真理的整体，法的整体这类共同目标，但可能提出的哲学问题或难点，如前述，原则上是无数的。借此，哲学再次区别于单个科学，后者的问题之数量原则上是有限的。8正确地提出哲学问题，是一个极具影响和有着重大科学责任的难题，还应指明，一种特定的哲学，只有从其问题的提出上才可能被理解。倘若人们不了解有关哲学家如何提出问题来探讨事物，未把握引发有关哲学家提出特定问题的历史情势，则没有一种哲学思想是可以理解的。1.4科学主义、哲学主义的谬误与误待哲学“纯哲学家”的法哲学，像“纯法学家”的法哲学一样糟糕。……纯法学倾向的法哲学家，落入科学主义9的误区，其谬误之处，一为高估（教义学的个别）科学，一为片面醉心于（法律）科学思维。此种法哲学家企图离开哲学，主要是脱离哲学知识去回答法哲学问题，特别是法的基本问题，……哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心独特的法律问题，不关心此时此刻法学对哲学提出的问题。非哲学家误待哲学的一种常见缺陷是，企图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域，即像使用处方一样“应用”哲学。……哲学思想从未提供一个现成的像专利配方那样的答案，就像接受10数学公式一样，人们能简单地适用之。相反，哲学“仅仅”研究立于特定时空之场的自认为是根本性的视角、观察方向。只有通过积极的后思和共思，通过自己参与探索，人们才能占有一种哲学家的学说。传授与哲学的本质相悖。……只有那些开放的、未完结的、尚有疑问的东西才具活力。……“人们完全不可教授和学习哲学，只能探讨哲学”（埃迪特·施泰因）。1.5法哲学与法律理论11法律理论只是在其自立门户的动因上，才与法哲学有别。这是指从哲学中“挣脱出来”，法学家愿在自己的领地里，以“法学家的哲学”这种方式，去回应法的哲学问题。注[19]：（埃迪特·施泰因）：通过界定个别科学特定的任务，哲学的研究领域没有缩小，相反，在这些科学以前所未知的身份登台亮相自成一体时，哲学又获得了新的研究对象。哲学的使命没有因这些具体的科学而消失”。121.6哲学和法哲学的根源哲学虽是永恒之物，但它仍受制于历史性法则。雅斯贝尔斯曾指出：哲学有三种主要根源：惊异、怀疑和震撼。相应地哲学有三个基本领域：本体论、认识论和存在哲学。1.6.1本体论（作为客观的世界）14显而易见，这样一种立于存在信赖之上，以客观现实性为导向的哲学，只是在一个井然有序、基础稳固、尤其是充满自信的时代才可能出现。因而，在一种精神和文化高度发达的时代，诸如在亚里士多德所处的古希腊全盛时期，在托马斯·阿奎那的全盛的经院哲学中，在黑格尔的德国唯心主义鼎盛岁月，本体论遂成为占支配地位的哲学思潮。说到底，自然法学说不外是法律本体论（但不必然是实体本体论），因而，本体论当红之日，就是自然法风光之时。自然法之花只是盛开在基本的存在信赖之沃土上。惟有信赖自己，信赖世界的传人，才会饭依自然法。1.6.2认识论（作为主观的世界）倘若说，一切客观主义哲学，起始就置身于惊异和信赖之中，那么，主体哲学的基调原初就是不信任和怀疑。15在人们从怀疑入手去作探究的场合，世界观将是另一番景象：人们的目光不是对准如何存在的物，而是思维着的主体。作为本源的不是存在，而是认识，存在被解释成意识的产物。……哲学完全成了主观性的，成为意识哲学。……这样一种不再从信赖角度去理解存在，而是沉溺于永恒的怀疑之中的哲学，的确象征着时代的高潮行将逝去.衰落的趋势已露端倪。……（歌德）：“一切处在倒退和衰落中的时代充满主观性，反之，一切进步的时代倾向客观性。”倘若说，法哲学起始就对位于存在之中的先在秩序无动于衷，而一上来就怀疑这种秩序的存在，那16么，不再是公正的法，而是施塔姆勒所言的“法的知识”，为首要问题。法之独立的存在属性被否定了，法只是一个名义上的概念，一个由立法者绝对权力创立的（实证主义）法律的总称而已。人们根本不再去理会自然法理念，……人们将自然法解释成“理论的产品”。除了“一般法的学说”外，法哲学别无他物，衰落也在此显出。1.6.3存在哲学（作为自发成长过程的世界）当人被置于此在的“边缘状态”之前时，存在性震撼侵袭着他。这类情势，人既不能逾越也不能改变，依傍它们，人（或社会乃至整个人类）体验着自己此在的边缘，感悟着自身时刻牵挂着的世界的非定局性：责任、疾病、死亡、战争、瘟疫、文化的毁灭、民族的没落。意识到这种边缘状态，发觉自身软弱无力，如埃皮克泰特所言，迫使人去表明立场，去追问人之此在的意义。17存在哲学探求的，是呼吁人们去抗拒那种溺入只是苦苦挣扎这种非本真中的冲动，在这种抗拒中自己决定自己的前途命运，并实现自我。毫不奇怪，在一个处于转变和因之发生危机的时代，我们处处首先是与存在哲学不期而遇。它是转折时代典型的哲学。拉德布鲁赫曾说过，惟有那种在良心上有负疚感的人，惟有那种“在其职业生涯中，每一刻同时完全意识到职业的必要性，意识到其职业有很大的可疑性之人”，才可能是优秀的法学家。181.6.4不同倾向的综合关于法的旧实体本体论和客观主义看法是错误的。法不是如同树木和房屋一般的“客体”，相反，它是一种关系的结构，人们在这种关系中相互依存并与物发生联系。代替实体本体论，应确立关联本体论。但同样错误的是，将一切淹没在主观性，归根结底是功能性中，彻底否定“本体性”（不可把握性）。它带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下。对此，有两种倾向须避免，一是让·保罗·萨特的极端存在哲学，据此，人自己形成其道德，二是尼克拉斯·卢曼的极端功能主义，据此，法仅仅由程序产生，具有惟一的合法性。个人，也包括法，是给定的（gegeben），同时又是自我创设的（aufgegeben），是不可取消的客观性和主观性的合体，既是个性形成过程的“内容”，也是“方式”，通过此形成过程，人和法达到其具体的此在形式，而不仅仅是该过程的产品。简言之，这是一种建诸于实体（人）观念之19上的程序正义论。1.7当今哲学和法哲学的任务人们还具有现代的特征：理性被推到极至。此时，发端于美国和法国的“后现代”也开始向我们走来，这只不过意味着非理性的复归。非理性决不是医治有着科学要求的哲学的药方。但正好在人们一头栽倒于唯理性和理性上时，人们便可轻易地获知，由此产生了对现代、尤其是对启蒙的不满，这种不满赋予了后现代极大的魅力。在哲学、尤其是法哲学的任务上，一直交替存在着两种相互对立、相互消解的、极端的观点。第一种认为，哲学的任务是创设关于世界、人类和法的绝时的、普适的和不变的命题。为此，人们作了无数次尝试，我们只要想想（绝对主义的）自然法学说，然而，每次都以失败而告终。这些尝试必定失败，原因有二，首先，根本不存在此类绝对的、超时代的内容。其次，据康德，“纯粹的”知识只是一种借助其能认识事物的形式，那个不是出自知性，而是源于经验的内容，只是后天的东西，而20且也不是“纯粹的”。第二种则是，为了哲学探讨的“纯粹性”而放弃了一切内容，尤其是关于价值的见解，如马克斯·韦伯的“科学的价值无涉”，汉斯·凯尔森的“纯粹法学”，只是使用存在、思维和法的形式。这种“纯粹性”更被视作“唯理性”的决定性标准，因而，“纯粹性”将一切内容上的哲学探讨当作非唯理的，进而是非科学的而加以拒绝。但这种如此倾心于形式纯粹性的克减了的唯理性……也未给出真正重要的问题之答案。……因为没有内容的思维是空洞的，它愈是固守纯粹性规则，对于实际生活而言，其重要性就愈小。人们不能兼采形式纯粹性和有重大表现力的内容。几乎在哲学被要求回到“事情自身”的同时，法哲学也重又走向“法之事情”。拉德布鲁赫，这个为人乐意称作实证主义的主要代表的学者，实际上是实证主义的克服者。21法哲学翻开超越自然法和实证主义这一新的篇章，是与拉德布鲁赫的名字联在一起的。拉德布鲁赫必须为其法哲学的实义化（Materialisierung）付出代价，这个代价就是法哲学的或价值论的相对主义。……他却认为，不存在关于惟一公正的价值问题之科学答案。在这种相对主义背后，存在着自由、宽容和民主之伦理。拉德布鲁赫过早地交枪了。哲学在这种征兆中萎缩了。拉德布鲁赫只是把明确的“纯粹的”认识看作是认识，他当时也是一个康德主义者，该学派主张，在科学上，一个问题只能有一个正确答案，他把哲学认识的全过程视为整个一个独白式的。然而，哲学认识要求协同努力，哲学的实现，与此同时由人推动的人的自我实现，发生在与其他学说进行哲学沟通的行动中。22权威之思维起始就使沟通成为不可能，而相对主义则在无法达成内容上的一致时，过早地放弃了沟通的对话，因而两者都未切中哲学探讨的使命，这就是，在沟通中一步一步地去形成“意见传达共同体”。……哲学论辩的目的是形成主体间的合意，并是在真理含义上商谈。但人们也不可认为，似乎没有达成合意就等于沟通的失败，毋宁是，对于这类必须保持无答案之问题，沟通恰好也可能意味着相互理解和互相接纳，这是宽容原则的要求。“后现代”（Postmoderne）也意指一种警示：我们不要受技术唯理性驱使得太远，我们这个社会的法律化（Verrechtlichung）是技术唯理性的一部分，以致于忘记了人类和人类的基本关怀。23B.历史商谈2.法哲学的问题史2.1引言一切法哲学，或直接或间接，须致力于厘分公正与非公正这一使命。从此使命中引发出法哲学的两个基本问题：1.何谓正确之法？2.如何认识及实现正确之法？它们又