律师业务学习律师兴,则法治兴;法治兴,则国家兴。律师有三种境界:第一种境界是有高度责任心,全心全意为当事人服务;第二种境界是有社会良心,为弱势群体、为权利被践踏的人伸张正义;第三种境界是有历史使命感,敢于为中国的法治与宪政,挑战权威、挑战制度。河南英搏律师事务所制时间:2015年1月6日地点:英搏律师事务所主持人:张凤英学习人员:全体学习内容:开发商无预售证被诉双倍返定金2013年10月,家住河北省廊坊市的郝某与该市某房地产开发有限公司签订了《商品房内部认购意向书》,协议约定郝某购买由该公司开发的某小区房屋一套,意向书签订后郝某向房产公司交纳了定金5万元。郝某在办理收付款手续时得知,该房产公司尚未取得《房屋预售许可证》,于是拒绝继续交纳首付款,并要求房产公司双倍返还其定金10万元,遭到拒绝。双方屡次协商不成后,2015年1月,郝某向廊坊市安次区人民法院提起诉讼,要求房产公司双倍返还其定金10万元,并以5万元定金为基数,按照中国人民银行同期贷款利率,向其支付自交纳定金日起计算至起诉之日利息5000元。法院经审理查明,房产公司已于2014年12月取得涉案小区的《商品房预售许可证》。法院认为,《商品房内部认购意向书》属于商品房预约合同。当事人一方只能请求对方依照预约合同订立正式合同,而不能依照预约合同的内容请求对方履行。郝某与被告双方没在协议中约定有关预售证的内容,且被告在起诉前已经取得了争议房屋的商品房预售许可,郝某的合同目的可以实现,故此郝某以被告未取得争议房屋的商品房预售许可为由,要求被告双倍返还定金并支付利息的主张没有事实与法律依据,法院不予支持。据此,安次法院一审驳回了郝某诉求。■以案释法预约合同与预售合同不同承办该案的法官解释称,目前我国商品房预售实行许可证制度,商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋出售给承购人,承购人支付定金或房屋价款的合同。在商品房预售合同中,预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同,即可以按照商品房预售合同的规定直接履行,并办理房屋产权过户登记手续,达到双方的交易目的。本案中,郝某与房产公司签订的《商品房内部认购意向书》应为商品房预约合同,而非商品房预售合同。在合同法中,预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同,预约合同当事人的义务是订立本合同。因此,本案中,房产公司是否取得争议房屋的《房屋预售许可证》并不是商品房预约合同生效的前提要件。近年来,因商品房认购意向合同引发的纠纷越来越多,主要在于对商品房预约合同和预售合同的认识误差。法官提醒,房屋预售合同与预约合同的法律效力不同,购房时一定要搞清楚自己与商家签订的是哪种类型的合同,在签订的合同中,自己与商家分别享有哪些权利和义务。当然,如果商品房的认购、订购、预订等协议具备我国《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人己经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。时间:2015年2月24日地点:英搏律师事务所主持人:刘永霞学习人员:全体学习内容:房产赠与儿子又反悔赠与撤销须符三条件2011年8月26日,张伟夫妇和张亮签订了《赠与合同》,将夫妻共有的位于海口的3套房产赠与儿子张亮。同日,一家人到公证处办理了公证手续。2013年7月13日,张伟在骑电动车时,因撞到石墩摔伤,造成高位截肢和身体多处受伤,住院期间花去医疗费十几万元。张伟出院后向法院提起诉讼称,在住院期间儿子并未尽赡养义务,如今他瘫痪在床,失去自理能力,且没有经济来源,儿子却不愿意变卖一套房产让他继续接受治疗,遂诉请法院撤销之前三人签订的《赠与合同》,确认原告对3套房产享有50%的产权。面对父亲的起诉,张亮辩称,父母当时是在自愿的情况下将3套房产赠与他,并进行了公证,赠与行为已生效,父亲不能撤销。其次,在父亲受伤住院期间,他为父亲雇佣了护工,他累计支付了2.2万余元的护工费及生活费,已尽到赡养义务。近日,海南省海口市龙华区人民法院一审判决,驳回原告诉求,认定赠与行为有效。据承办法官介绍,根据我国合同法有关规定,赠与人可以行使撤销权的情形如下:严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;对赠与人有扶养义务而不履行的;不履行赠与合同约定的义务。本案中,综合案情可以看出,张亮对张伟尽了一定的赡养义务,并未违反合同法的相关规定,且原告及第三人甘萍与被告签订的《赠与合同》,系原告和第三人对自己财产的处分,符合赠与的相关要件,应视为赠与,并且进行过公证,应认定该赠与行为有效。时间:2015年3月21日地点:英搏律师事务所主持人:荣光玲学习人员:全体学习内容:酒驾被查还袭警法院判罚不容情“听说这人平时挺老实本分的,怎么会做出酒驾袭警这种事呢?”不单是负责调查的民警觉得难以置信,站在被告席上的翁某本人更是流露出了深深的悔意。但是木已成舟,承办法官敲落的法槌宣告他将为自己酒后一时糊涂的行为付出沉重的代价。酒驾加袭警,鉴于翁某犯罪行为严重的社会危害性,浙江省衢州市衢江区人民法院对其判处有期徒刑六个月。那是2014年10月13日晚七点多钟,翁某几碗酒下肚,开上自己的轻便二轮摩托车从家中出发,到衢江区廿里初中接儿子。翁某行驶途中,看见前方有交警正在查酒驾,惊慌之下赶紧掉转车头向回逃窜。“有辆二轮摩托车朝你们那边去了,注意拦下。”魏警官经验丰富,远远瞥见翁某突然转向就知道他是想要逃脱酒精测试,立刻拿起对讲机通知暗卡处的两名协警。两人接到消息,在廿里初中路口成功将慌不择路的翁某拦了下来。经过快速检测棒检测,显示翁某涉嫌酒后驾驶机动车,两人将他带到交警执勤点让魏警官做进一步检测。翁某眼见难以逃脱,干脆借着酒劲撒起泼来,拒不配合吹气检测,浪费了不少时间才测试成功,结果为58mg/100ml,已达到酒后驾驶标准。按照制度,魏警官将酒精测试结果告知翁某并让他签字确认,但不思悔改的翁某仍然拒绝签字,交警于是依法以涉嫌酒后驾驶机动车对他执行带离。过程中,翁某几次企图逃跑,都被两名负责控制的警官拦下,翁某转身拽两人衣领并用力推搡,魏警官见状,只得实施警告:“现在依法对你进行控制,你再反抗,我们将依法使用警械。”但是翁某此刻酒精上了头,哪里还听得进去,在被警告后仍对几名警官甩手、脚踢、嘴咬,企图强行挣脱控制。对待如此胡搅蛮缠的嫌疑人,廿里交警中队长王警官指让执法人员将翁某送上警车带离,翁某被送上警车后,还大声出言威胁执法人员,并继续试图冲出车门逃窜,王警官用手拦住车门防止他逃跑,却不料被翁某咬伤了右手手背外侧。他不顾鲜血淋漓的伤口,继续配合同事们将翁某控制在车内,最终将其带离现场。事后经法医鉴定,王某、徐某两位警官在执行过程中受到轻微伤,另两位警官也有不同程度的擦伤。衢江法院审理后认为,翁某不但涉嫌酒后驾驶,还在明知人民警察在依法执行职务的情况下,仍以嘴咬、脚踢等暴力方法袭击,并致两名执法人员轻微伤的后果,其行为明显触犯刑法,构成妨害公务罪,鉴于翁某在庭审中对犯罪行为供认不讳,并积极赔偿了被害人的经济损失,法院综合案情对其作出了如上判决。时间:2015年4月13日地点:英搏律师事务所主持人:张凤英学习人员:全体学习内容:放弃签无固定期合同再要求双倍工资无据2000年3月1日,王某受聘于某计算机公司,先后在2000年、2004年、2010年、2013年四次签订固定期限的劳动合同,最后一份劳动合同到期日为2015年12月28日。11月25日,计算机公司以劳动合同即将届满为由通知王某到期终止劳动合同,并决定支付给王某23160元经济补偿。王某领取经济补偿后,向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,以计算机公司未与其签订无固定期限劳动合同为由,要求支付自2010年3月1日至2015年12月28日的双倍工资。仲裁委审理后,裁决驳回了王某的仲裁请求。根据《劳动合同法》第14条第3项规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。第82条第2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”双方2010年3月1日续订劳动合同时,王某已在计算机公司连续工作满10年,应当订立无固定期限的劳动合同。虽然法律赋予了王某无固定期限合同订立的选择,但双方基于自愿平等、协商一致的情况,仍然订立的是固定期限的劳动合同,这说明王某已经放弃了无固定期限劳动合同的订立,并不违反法律强制性规定,且各自依约履行了义务,劳动合同已实际履行完毕。王某事后再行主张订立无固定期限劳动合同的权利,不能得到法律的支持。如果双方在2010年3月1日续订劳动合同时,王某坚持签订无固定期限劳动合同,因公司原因不能实现,则公司应当向王某支付这一期间的双倍工资。时间:2015年5月20日地点:英搏律师事务所主持人:荣光玲学习人员:全体学习内容:从他人支付宝账户偷转钱款如何处理案情:吴某在与张某交往过程中,知悉其身份信息、电话号码、银行卡号。2014年12月21日,吴某在支付宝官网上篡改了张某支付宝账户的用户名和密码,将该账户中2916元(人民币,下同)以及与该支付宝账户绑定的一张银行卡上的625元转到自己的银行卡上。2015年1月24日,吴某又转走了张某支付宝账户里的1221元。分歧意见:第一种意见认为,支付宝作为网络第三方支付平台,具有消费支付、转账结算等功能,应属于刑法中信用卡的范围。吴某篡改张某支付宝账户的用户名和密码,转走张某的钱款,应定性为信用卡诈骗行为。由于诈骗金额仅为4762元,未达到信用卡诈骗罪5000元的追诉标准,因此吴某不构成犯罪。第二种意见认为,支付宝(中国)网络技术有限公司并不是中国人民银行认可的金融机构,故支付宝不属于刑法规定中的信用卡,冒用支付宝的行为不能认定为信用卡诈骗罪。吴某用秘密手段窃取他人财物,属于盗窃行为。评析:笔者同意第二种意见,吴某的行为构成盗窃罪。界定吴某行为的性质,先要明确支付宝的性质。支付宝是第三方支付平台,采用与相应银行签约的方式提供与银行支付结算系统接口和通道服务,实现资金转移和网上支付结算服务。2010年《非金融机构支付服务管理办法》将支付宝在内的网络支付平台列为非金融机构。而2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定:信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此,由于支付宝的开发公司不是金融机构等原因,支付宝不属于刑法中的信用卡。从犯罪手段的角度分析,诈骗与盗窃的本质区别在于“欺骗”与“秘密窃取”。该案中,吴某实施的犯罪行为可以分为三个阶段:一是通过交往获取张某的身份信息、电话号码、银行卡号等基本信息。二是篡改张某支付宝账户的用户名和密码。三是完成虚假支付宝账号与张某信用卡的关联,通过转账的手段非法获取财物。吴某没有对张某采取欺骗手段,而支付宝公司作为机构也不存在被“欺骗”一说。吴某是通过篡改被害人的支付宝账户信息,使用秘密转移财产的手段才使得吴某对张某支付宝账户及其银行卡内的资金形成占有。秘密窃取的手段在吴某获取财产的过程中起着决定性作用。从侵害客体的角度分析,吴某的行为主要侵犯了被害人的财产权。信用卡诈骗罪侵害的客体是金融管理秩序和公私财产所有权,而盗窃罪侵害的客体只是公私财产所有权。该案中,吴某获取张某的信用卡信息后,严格遵循支付宝公司和银行网络系统的设定进行操作,主要侵害的是被害人的财产权,而不是对金融管理秩序的侵害。时间:2015年6月9日地点:英搏律师事务所主持人:刘永霞学习人员:全体学习内容:死亡抚恤金的性质及分配【案情】2014年6月,退休教师高某因病去世,其再婚10年的妻子杨某与高某前妻所生儿子高甲、高乙对死亡抚恤金的分配发生争议,诉至法院。杨某认为,自己年事已高且无其他收入,死亡抚恤金应