律师担保业务操作指南

律师担保业务操作指南作者：见文章内容减小字体增大字体（2001年12月30日上海市律师协会第六届理事会第三次会议通过）上海市律师协会第六届理事会第三次会议讨论了由中华全国律师协会起草的《律师担保业务操作指南》，决定在上海地区转发试行，现予公布。律师担保业务操作指南（试行）第一章担保总则第一节目的与适用第1．1．1条律师担保业务的目的和依据为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益，提高律师承办担保业务服务质量，依据民法通则、担保法、合同法，以及最高人民法院有关担保法律制度的司法解释，提供以下律师担保业务操作指南。第1．1．2条适用范围中华人民共和国境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权关系，律师在不违反担保法、法规强制规定的情况下，以担保法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律服务的，结合具体实际情况，参考适用律师担保业务操作指南的相关条款。担保法规定的留置担保、定金担保，不适用律师担保业务操作指南的相关条款。信用证业务中的商业银行保函担保，涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保，以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、应收账款担保、保理担保等担保业务的，不适用律师担保业务操作指南的相关条款。第1．1．3条对担保的监督与管理律师可以合理建议委托人，在担保业务较多的情况下，对担保合同登记造册，对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理，并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作，发现有关问题应及时报告，并采取适当的保全措施。在实现担保债权和履行担保合同中，律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。第二节预先审查第1．2．1条审查的内容律师承办担保法律事务时，必须结合担保当事人的合法资格、资信状况、代偿能力、担保物（抵押物、质物或质押权利）权属等，对担保行为及主合同交易行为，实施合法性、有效性和可靠性法律审查和实际核实，出具法律意见报告。审查合格的，可以建议委托签署担保合同；审查不合格的，或无法实际核实的，建议暂缓签订担保合同并阐述法律后果。第1．2．2条合法性审查律师应当合理提示委托人，结合各种担保行为的特殊性，审查担保人主体资格的合法性，意思表示的真实性，担保行为的合法性。担保行为合法性的审查范围，具体包括：是否属于无效的、请求可变更和可撤销的、可解除的和终止的担保行为。第1．2．3条有效性审查律师应当合理提示委托人，结合各种担保行为的特殊性，审核担保行为的所涉及的法律文件是否真实、齐备，核实企业内部的决议和政府主管部门的批准、登记手续。第1．2．4条可靠性审查律师应当合理提示委托人，结合各种担保行为的特殊性，实际核实和有效控制保证担保人的代为清偿能力，以及供作担保的财产和财产权利是否具有可执行性和可变现性。第1．2．5条易变现审查律师应当合理提示委托人，债权人最好接受债务人或第三人以其所有的，或有权处分的下列财产提供担保，其中包括：存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以实际执行的、易于变现的动产、不动产或财产权利。第1．2．6条担保人的内部决议律师应当建议委托人的主要决策人或主要决策机构慎重审议，担保额度较大或风险含量较高的主债权合同，律师应当提交法律意见报告或作出谨慎的书面说明。第三节确定担保方案第1．3．1条担保人数同一担保方式的担保人（保证人、抵押人、出质人）可以是一人，也可以是数人。同一债权有两个以上保证人的，担保人律师可以建议保证人明确保证担保方式和具体划分保证担保份额，并在保证合同中具体约定。同一债权有两个以上抵押人或出质人的，担保人律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额的，并在抵押合同或质押合同中具体约定。第1．3．2条多种担保方式债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的，可以选择两种以上的担保方式。同一债权设定保证担保和物的担保的，保证人、物的担保人应当与债权人共同约定担保范围、份额和担保方式。担保人之间私下约定的担保份额比例，不能对抗债权人的请求。第1．3．3条反担保担保人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人或第三人提供抵押、质押反担保，应当要求第三人提供保证反担保。第1．3．4条保证保险选择保证责任保险作为主债权担保的，除应符合《保险法》的有关规定外，还须符合下列要求：（1）保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致；（2）保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金；（3）保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。第1．3．5条担保物保险律师应当合理建议委托人，抵押人、质押人就抵押物、质押物办理财产保险的，在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。抵押人、质押人不办理保险的，担保债权人可以不接受该抵押或质押，或要求主合同债务人另行提供担保。第四节合同的审查第1．4．1条审查担保合同的成立和效力审查担保合同的效力可以依据法律规定和合同约定，具体分析以下情况：（1）担保合同依法成立的，自成立时生效。当事人有特别约定，或法律有特别规定的除外。（2）下列担保应当办理批准、登记手续，批准、登记后生效：①国有企业对关键设备、成套设备或重要建筑物抵押、有偿转让的，应当经政府主管部门批准；②外资企业将其财产或权益对外抵押、转让的，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案；③境内机构提供对外担保，只能由符合国家规定的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。第1．4．2条禁止代为履行非金钱债务情形担保人不得代为履行以下非金钱债务，担保人代为履行的，或担保合同有相应规定的不受法律保护：（1）债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质，担保人不能实际代为履行的（例如：制作中国传统手工艺品、特别门派的艺术表演、著名专家学者的演讲报告等）；（2）主合同、担保合同当事人之间有特殊约定，担保人不得代为履行主债务人的非金钱债务，只担保承担相应的金钱债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿；（3）法律、行政法规对经营或交易行为的专属许可性（例如：进出口贸易、金融业务等），以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的，担保人代为履行的无效。第1．4．3条特别条款签订担保合同，律师可以根据委托人的具体要求，依据法律规定合理提示担保合同中的一般条款和特别条款的法律含义。担保合同的特别条款，包括以下：（1）明确保证担保方式。保证人承担的保证责任是一般保证，还是连带责任保证；（2）保证担保的从属性、独立性。根据担保债权项目的风险含量，可以约定保证担保合同具有相对独立性，保证人不因主债权合同的变更、无效而单方面免除保证担保责任；（3）担保人的告知义务。保证人或抵押、质押担保人的经营机制或组织结构发生变化，如承包、租赁、股份制改造、联营、合并（兼并）、合资（合作）、分立等，担保人应当依据担保合同约定提前通知债权人并协商确认担保债权，或履行合同约定的其他保全措施，以保证担保债权不受损害；（4）履行担保责任的约定。当主债务人不履行合同时，连带责任保证人应在收到债权人出具的要求履行担保责任的书面通知后，按通知的清偿金额、日期、地点和其他要求主动履行担保责任；而一般保证人则依据担保法的规定享有先诉抗辩权；（5）保证期间及起算日的约定。保证人承担保证责任的期间为主合同履行期届满主债权本金、利息及相关费用未受清偿之时起２年或约定的其他具体期间。因债务人违约或出现合同法规定的法定情形，债权人依法行使抗辩权或其他合同权利的，视同担保责任期间提前届至；（6）担保物的保险条款。由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险，保险期间应长于借款合同期限；因抵押物、质物灭失或毁损所得的保险金，可以作为抵押财产或质押财产的代位物。第1．4．4条对担保人的特别提示律师应当合理提示委托人，担保合同记载的下列特殊文字，除有印刷或电脑打印外，建议担保人亲笔手写：（1）保证人承诺担保的金额，数字包括大写和小写；（2）保证期间的具体起止日期，年月日至年月日；（3）保证担保的具体方式：一般保证或连带责任保证；（4）担保责任范围，是否全部包括：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用；（5）同一债权同时存在保证、抵押、质押担保的，保证人还应亲自手写下列文字：保证人与物的担保人向担保债权人“不按照比例承担连带担保责任”，或保证人与物的担保人向担保债权人“按照××％的比例承担担保份额”。第五节担保中的检查第1．5．1条督促登记律师在办理抵押担保或质押担保时，对登记生效的担保，应当建议并协助委托人依法办理担保登记手续；对登记对抗第三人的担保，应当向委托人合理解释登记对抗的法律意义。担保合同终止，可以督促抵押人或出质人办理注销登记，返还占有和保管的担保物文件和凭证。第1．5．2条妥善保管抵押物和质押物律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质押物，以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理，妥善保管。收到担保物品、凭证和法律文书的一方，应开具收据和保管清单，分别由担保人和担保债权人保存。第1．5．3条效力待定的担保合同具有下列情况的担保合同，效力待定，暂不生效：（1）附加条件的担保合同，自条件成就时生效；为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；（2）附加期限的担保合同，自期限届至时生效；（3）限制民事行为能力人订立的合同，未经其法定代理人追认或善意相对人撤销的；（4）行为人无权代理、超越代理权或代理权终止后以代理人名义订立合同的，未经被代理人追认的或善意相对人撤销的；（5）无权处分的人处分他人财产，未经权利人追认或依法取得处分权的。第1．5．4条无效的担保合同律师应当合理提示委托人，除担保法规定的主合同无效导致担保合同无效外，具有下列情况之一的，担保合同也无效：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立担保合同的，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家利益、集体利益或第三人利益；（3）以破产、分立、合并、联营等合法形式掩盖逃债、欺诈等非法目的的；（4）为犯罪行为、非法交易订立担保合同，损害社会公共利益的；（5）中方投资者不得为外商投资企业的注册资本以及外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保；（6）董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；（7）以及其他违反法律、行政法规的强制性规定的担保合同。第1．5．5条担保中的合法性检查律师在担保合同订立之后进行检查的主要内容是：（1）保证人的合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化；（2）抵押物的权属、自身价值和市场价格是否发生变化，抵押财产是否被有关机关依法查封、冻结、扣押；（3）质物和质押权利的权属、自身价值和市场价格是否发生变化，质物和质押权利的财产保险是否到期等情况；（4）担保人的经营机制和组织结构是否发生变化，如果发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并（兼并）、合资（合作）、分立、解散、破产等情况的，以及可能影响担保人履行担保责任的其他情况。第六节担保的变更、撤销和解除第1．6．1条主合同变更与担保效力债权人与债务人协议变更主合同下列实质性内容的，增加主合同债务人责任的，必须取得担保人的书面同意，未经担保人书面同意的，担保人均不再承担原担保责任和变更后的担保责任：（1）合同标的及标的物；（2）增加标的物的数量；（3）变更标的质量标准；（4）调整合同价款或报酬；（5）延长债务履行期限；（6）调整履行地点和履行方式；（7）变更违约责任；（8）变更解决争议的方法；（9）变更决定合同目的、性质的其他内容。变更主合同，债务数额被减轻，或由于解除、抵销、免除、混同等原因终止部分主合同义务的，客观减轻债务人债务的，债权人应当书面通知担保人具体、明确的变更情况。第1．6．2条可撤销、可变更的担保合同律师应当合理提示委托人，担保合同出现下列情况的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（1）由于重大误解而订立的担保合同，应当包括以下构成要件：①对以下实际情况认识错误：主合同的性质、担保行为的性质，相关当事人，以及担保