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1恶意诉讼罪的立法探析[内容提要]:当事人为达到非法目的，采取各种欺诈或者无理纠缠手段进行恶意诉讼的现象大量存在，其行为严重地破坏了司法诉讼制度，侵害了行为相对人的合法权益。恶意诉讼行为是民事侵权还是构成犯罪，法律没有规定，处于缺位状态。对恶意诉讼的规制建议，有无罪论和有罪论之争，也有民事制裁和刑事制裁之分。在有罪论中又分别存在诈骗罪、合同诈骗罪、民事诉讼欺诈罪、伪证罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等学术观点。笔者虽然赞同有罪论，但认为现行各类归罪观点都只是从恶意诉讼行为的某一特征进行分析，有失偏颇。从恶意诉讼的行为特征和社会危害性来看，应当构成独立之罪，被刑法纳入其中予以处罚，为此提出刑罚的立法构想(全文共9658字)。关键词：恶意诉讼欺诈行为刑事责任立法制衡近几年来，在审判监督程序中发现大量恶意诉讼案件，因没有统一适用的法律规定，司法部门对恶意诉讼行为的制裁处于无法可依、执法不一的尴尬境遇。一、恶意诉讼的分析与争论恶意诉讼为域外法律概念，在不同的国家也有不同的诠释。如“《美国侵权行为法重述》中规定有三种形式：恶意提起民事诉讼、恶意刑事起诉以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为是行为人没有诉权而提起诉讼，其目的是为追求诉讼以外的非法目的。第三种侵权行为是行为人享有诉权而行使诉权的行为不符合法律规定的目的。”[1]而法、德、日等国却将恶意诉讼界定为诉讼欺诈，如日本关于诉讼欺诈也有三种观点，其折中观点认为“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为;狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提2起虚假的诉讼，使裁判所产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。”[2]在我国，恶意诉讼是民事侵权还是构成犯罪，尚处于学理探讨阶段，理论界与实务界存在较大分歧。1、学界关于恶意诉讼的理解学界关于恶意诉讼的定义，大致归纳为三种观点：(1)恶意诉讼是指当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法的形式恶意提起诉讼,以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。[3](2)恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。[4](3)恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。[5]笔者认为，我国学者们的三种观点在借鉴域外法律理论时都有其片面性。第一种观点仅限于有诉权的恶意行为;第二种观点仅限于无诉权的恶意行为;第三种观点虽然属于折中观点，但也只是限于民事诉讼中的恶意行为。2、实务界关于恶意诉讼的理解实务部门将恶意诉讼称之为虚假诉讼或欺诈诉讼，也有三种观点：3(1)虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实的方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。[6](2)欺诈诉讼有广狭义之分，广义的欺诈诉讼是指所有违反诚实信用原则的诉讼行为，包括隐瞒证据等不作为行为和作虚假陈述的辨论行为等。狭义的欺诈诉讼行为，则仅指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，意图通过法院的错误裁判，使被害人交付财产或者借助强制执行以获取被害人财产的行为。[7](3)恶意诉讼又称诉讼欺诈、虚假诉讼,是指当事人通过伪造证据等方式,滥用诉权恶意提起诉讼,利用人民法院的审判权和执行权来追求其不法目的、损害对方当事人利益或危害社会秩序的行为。[8]笔者认为，这三种观点也各有其片面性。第一种观点仅限于民事诉讼中无诉权的恶意行为;第二种观点从广义和狭义方面对恶意行为进行了分析，但却限定在财产侵权一个方面;第三种观点没有分清当事人是否有诉权和无诉权，也仅限于提起诉讼的原告。笔者通过司法实践及对媒体报道的一些恶意诉讼案例进行分析，发现许多恶意诉讼行为人并非仅仅只是为了利，还有的为了扬名、泄愤、情感、不正当竞争等等。恶意诉讼的当事人并非只是原告，许多还是与原告通谋的被告。所以，上述各种观点并不能全面概括我国各类恶意诉讼行为的特征，有其局限性。3、恶意诉讼概念之我见4“恶意”与“善意”是源于域外法律中的引申词，我国法律中没有定义，但采用了恶意占有、善意取得等法律概念。“《罗马法词典》解释：恶意，一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。”[9]“《牛津法律大辞典》解释:恶意，明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”[10]“《中华法学大辞典》解释：恶意，行为人明知有某种与其表象相反的事实存在而故意据其表象从事民事行为，或者应当知道事实的本来性质而不正当地相信其虚假的表象并进而从事民事行为的心理状态。”[11]有学者认为，“恶意不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：①必须是直接故意;②行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视;③行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。”[12]笔者认为，在恶意诉讼中，恶意必须是主观故意的行为。恶意诉讼，与虚假(欺诈)诉讼在概念上有很大区别。在内涵上，共同之处是当事人主观上都存在恶意，在没有诉权的情况下，都实施了虚构法律关系或法律事实而提起诉讼;不同之处在于恶意诉讼还包括当事人有诉权的情况下，利用客观上存在的法律事实，夸大事实、伪造证据地提起诉讼或者在诉讼中作虚假陈述与自认等。恶意诉讼中的当事人既可以是原告，也可以是被告;而虚假(欺诈)诉讼的当事人在客观上仅限于虚构民事法律关系或法律事实而提起民事诉讼，意在非法获利，所以一般为原告。在外延上，恶意诉讼广泛存在刑、民、行政案件中，而虚假(欺诈)诉讼主要存在于民事、行政案件中，虚假(欺诈)行为只是其中的一类恶意行为，所以二者属于种属关系。如果将恶意诉讼的规制仅仅限定在民事侵权行方面，就不能解决其他诉讼中的恶意行为问题。如在我国民法典的起草过程中，“中科院提交的《民法典·侵权行为法编》建议稿第39条：恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉者，5被告造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”“恶意起诉，告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第27条，28条的规定。”[13]“人民大学提交的《民法典·侵权行为法编草案》建议稿第180条：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。第181条：故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。”[14]但是，这两个草案中有关恶意诉讼的相关规定，没有被全国人大常委会公布在正式的民法典草案中。由此可见，恶意诉讼与民事虚假(欺诈)诉讼在法理上有待进一步研究。无论当事人是有诉权还是无诉权，只要其主观上为达到非法目提起或参加诉讼的，就是恶意行为。笔者认为，恶意诉讼，应当是指当事人出于非法目的，违反诚实信用原则和诉讼目的，夸大事实或者虚构法律关系或法律事实，利用诉讼手段谋求非法利益或意图使相对人受到不法侵害的诉讼行为。二、我国规制恶意诉讼的理论与实践为制裁恶意诉讼行为，各地司法部门根据学者们的不同观点，赞同无罪论的则尝试建立了制裁民事虚假(欺诈)诉讼行为的适用规则;赞同有罪论的则建立了联合查处虚假诉讼犯罪行为的刑罚规范。1、民事侵权与民事制裁说最高检政研室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》认为“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财6物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”许多学者对该《答复》提出质疑，引起争议。2004年2月6日，最高法院民三庭召开了关于知识产权审判领域中恶意诉讼问题的研讨会。媒体随之报道了大量关于恶意诉讼的调研情况与案例。有学者认为，“对于恶意诉讼行为,应该在民诉法领域设立相关的规制性内容,比如在民事诉讼法中确立诚实信用原则等等。”[15]有法官认为，“对伪造证据者，如果没有达到情节严重的程度，只能按照民事诉讼法的规定，视情节轻重处以一万元以下罚款或拘留了事，追究其刑事责任，无从谈起。”[16]实践中，对恶意诉讼的民事制裁主要有以下方式：(1)训诫，按撤诉或驳回起诉处理。例证一：“王某因情感纠纷，其女友避而不见，遂以借钱未还为由将女友诉至法院，目的只是达到见女友一面。因原告认错态度较好，该案以撤诉了结。”[17](2)拘留、罚款。例证二：“被告实际欠某公司货款，该公司委托律师李翔虚构了另一原告向法院提起诉讼。鉴于李翔能主动认识错误，法院对李翔作出罚款2000元的从轻处罚。”[18](3)撤销原判，驳回原告的诉讼请求。例证三：“债权人台州路桥公司向法院举报债务人凯达公司为逃避债务与其他三家公司分别进行虚假诉讼，均调解结案。法院按再审程序撤销了三份调解书，驳回原告的诉讼请求，并分别给予虚假案件中四公司各处3万元罚款、法定代表人各处15天司法拘留的制裁。”[19]2、触犯刑律与刑事制裁说7对恶意诉讼行为如何适用刑法，有不同观点。有学者认为，“对于有些国家刑法中规定的诉讼欺诈罪，我国刑法没有明确规定，但并不表明对于当前社会上日益增多的诉讼诈骗行为无法予以刑法规制，因为就基本特征而言，该种行为完全符合作为最后兜底的普通诈骗罪的犯罪构成，因此可以诈骗罪规范之。”[20]“北大白建军教授认为，对虚假诉讼债权人和债务人分别以妨害作证罪、帮助他人伪造证据罪追究刑事责任在理论上是没有问题的，这对于保护民事案件的被告有积极意义，但是，‘情节严重’的标准应当从严把握。”[21]还有学者提出“民事诉讼欺诈罪”[22]、“伪证罪”[23]、“抢劫罪”[24]、“敲诈勒索罪”[25]等学术观点。有的地方则自定统一适用刑罚的规则，如“玉环县法院联合检察院和公安局共同出台了《关于查处虚假诉讼犯罪案件的若干意见》，该意见规定，对于刑法第307条第二款规定的‘情节严重’应从行为人主观恶性、虚构债权债务金额、造成后果等方面综合考量。涉案的债权债务全部虚假，且金额为7万元以上的;涉案的债权债务部分虚假，且虚假部分金额满8万元的;因虚假诉讼行为导致法院已经作出了错误判决、调解或者执行，且虚假金额满2万元的等都应当认定为‘情节严重’，并追究行为人的刑事责任。”[26]实践中，对恶意诉讼的刑事制裁主要有以下方式：(1)行贿罪、受贿罪、罚金和没收财产。例证四：“徐州清平纸业公司总经理刘怀平与汇森集团董事长韩伟串通一气，通过虚假诉讼，使国有资产损失千万元。刘怀平因单位行贿罪、贪污罪被判处有期徒刑十一年，没收财产3万元，公司被罚款113万元。韩伟因受贿罪、贪污罪被判处有期徒刑十四年，没收财产30万元。”[27]8(2)妨害作证罪、帮助伪造证据罪。例证五：“诸暨李某在离婚诉讼中，为独吞家庭巨额财产，指使张某作伪证起诉自己，构成妨害作证罪，被判处有期徒刑一年零二个月;张某帮助李某作伪证，构成帮助伪造证据罪，被判处有期徒刑一年。”[28](3)诈骗罪。例证六：“澳柯玛集团与海欣公司偿还货款一案，经移交公安局立案侦查，海欣公司法定代表人乔红霞仿造了五份合同，骗取澳柯玛公司财产1500万，被以诈骗罪提起公诉。青岛中院以乔红霞犯诈骗罪判处其无期徒刑，并处500万元罚金，尚未追回的诈骗款和196万国家股依法追缴发还给澳柯玛。”[29](4)合同诈骗罪。例证七：“杭州中院近日宣判一起合同诈骗案，被告人陈昕利用虚假诉讼骗取巨额资金被判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。”[30]正是因为没有统一适用的法律规定，所以实践中不同的做法也会导致司法的不平衡性，司法公正性受到了质疑。三、恶意诉讼的刑罚分析与构想对恶意诉讼纳入刑法的立法建议较多，但对归于何罪却争议较大。前述中的各归罪观点并未区分其是