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1我国司法实践中的渎职犯罪主体、关键词:渎职罪犯罪主体公务非纯正国家机关工作人员内容提要:渎职罪主体是国家机关工作人员,把握其本质特征的关键是界定行为人所从事的公务。渎职罪主体可分为纯正国家机关工作人员和非纯正国家机关工作人员两类。行为人所从事公务的性质是认定渎职罪主体的核心要素,履行职责不因个人身份和单位性质的不同而改变主体的性质。一、刑法渎职罪主体法律规定的演进我国刑法关于渎职罪主体的规定,在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。1979年刑法在分则第八章专章规定了渎职罪,其犯罪主体为国家工作人员,并在第八十三条规定:“国家工作人员,是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这是我国立法对渎职罪主体的首次明确规定。1997年我国对刑法作了全面修订,修订后的刑法渎职罪一章最大的变化就是将犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。对于这样的修改,全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云指出,主要考虑到国家机关工作人员行使着国家公权力,这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊,社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力,有必要对国家机关工作人员的渎职行为单独作出规定。目前,我国刑法规定渎职罪主体是国家机关工作人员,它是特殊犯罪主体(泄露国家秘密罪除外)。我国刑法规定的渎职罪共有43个罪名,其中包括第九章渎职罪中的36个罪名,以及国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的渎职犯罪案件涉及的7个罪名。渎职2罪章36个罪名中,有22个罪的主体限定了“机关”二字,这些罪的主体必须是国家机关工作人员,另14个罪的主体未明示“机关”二字,但它们或属于当然的国家机关工作人员,或享有国家管理公共事务的权力,有职可渎,亦属于国家机关工作人员的范畴。司法实践中,部分人士认为渎职罪主体仅限于国家机关工作人员,这种观点将渎职罪的主体限定于具有国家机关工作人员身份的人,缩小了渎职犯罪主体的范围,与立法的本意亦不相符,给司法部门在适用法律时带来很多困惑和不便。最高人民法院(以下简称最高法)和最高人民检察院(以下简称最高检)以司法解释的形式针对司法实践中出现的问题作了一些具体规定,明确了如未被公安机关正式录用的人员;不负监管职责的狱医、工人等非监管机关在编监管人员;从事行政执法活动的事业编制人员;以及工人编制的乡(镇)工商所所长等,都可成为渎职犯罪的主体,为了规范和明确渎职罪主体。2002年12月28日,全国人大常委会通过了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称解释),该解释扩大了通常理解的渎职罪主体范围,确定了3类渎职罪的犯罪主体,即(1)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;(2)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;(3)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。以上人员在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。事实上,在该解释出台之前,这些规定与人大解释的立法精神是一致的。从新旧刑法比较来看,渎职罪主体经历了由“国家工作人员”到“国家机关工作人员”的演进变化,虽然仅两字之差,却大为缩小了该罪的主体范围。但随着两高司法解释和人大立法解释的陆续出台,渎职罪主体的内涵与外延又呈现出逐渐扩大的趋势。二、渎职罪主体内涵的理解3渎职罪主体法律规定的演进和变化,紧紧围绕着渎职罪主体所从事的公务而展开。因此,要正确判别国家机关工作人员的内涵,必须正确理解渎职及公务的涵义。笔者认为,要理解上述问题应从立法的本意出发,兼顾考虑立法的背景以及社会现状,只有这样才符合立法的初衷,真正解决司法实践中出现的问题。1.渎职的概念渎职是渎职罪的本质特征。《现代汉语词典》将“渎”释义为轻慢、不敬;“职”有职务,责任,职位等义。《辞海》(1999年9月版)将“渎职”解释为“国家机关工作人员滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。其中情节严重的,我国刑法规定为犯罪”。从词典解释我们可以看出渎职的核心含义是“不尽职并造成损失”。对此,刑法学界也有类似的理解,学者们指出,所谓渎职罪是指国家机关工作人员在职务活动中,违背职责要求,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家机关正常行使国家权力、管理国家事务的活动,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。或渎职罪是指国家机关工作人中利用职务上的便利,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家机关的正常活动,致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。也有人总结渎职罪又叫职务上的犯罪,是国家机关工作人员滥用职权或者不尽职责,妨害国家机关、单位的正常活动的犯罪。从上述对渎职罪的不同定义和理解可知,把握渎职罪的关键在于看行为人是否尽到应尽之职责。2.“从事公务”之解读渎职罪主体应履行之职责,即我们通常所称之“公务”。一般说来,公务是指与国家或集体相关的事务。刑法渎职罪主体所从事的公务,仅包括国家事务,即以国家、政府之名而为的行为。而从事公务是指代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动,包括政治、经济、军事、4文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。公务主要表现为与职权相联系的公共事务,那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。因此,从事公务是无须身份、职位支撑的,只要行为依据源自国家、政府即可,即以政府公权为依托,以国家、政府之名即可。这是“实质合理性”的必然要求。人大解释将渎职犯罪主体所从事的公务与国家机关相联系,突出了行为人从事公务代表国家机关行使职权的行为特征。人们对渎职罪主体所从事公务的理解,限定在与国家机关相联系的范围内是合理的。2000年10月9日最高检在《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中,就是以行为人“是否依法从事公务”来确定其国家机关工作人员的主体身份。最高法在司法解释(法释〔2000〕28)对未被公安机关正式录用的人员及不负监管职责的狱医以是否履行、承担监管职责来确定其是否适用刑法第四百条第二款规定的犯罪构成的主体要件。上述司法解释均体现了这些特征。渎职犯罪主体所从事的公务活动具有4个特征:(1)管理性。即对国家事务进行管理,它不同于直接从事具体的物质的生产或社会服务性的劳务活动。(2)职能性。即公务活动是国家机关工作人员所进行的代表国家履行管理的职能活动。(3)职务性。即公务活动是具有一定职务身份的人员所进行的职务活动。(4)合法性。即必须在国家赋予的管理权限内行使,超出权限范围进行活动就不是从事公务活动。也就是说,行为人必须具有从事国家机关公务的合法资格,这是行为人构成渎职罪主体的前提条件。从事公务是行使公权力的一种行为,是一种国家行为或国家权力派生出来的行为。公务本身并非一个严格意义上的法律概念,人们对公务的理解往往有较大的分歧。正确理解公务的涵义,要将其与“职位所规定应承担的工作”即职务区别开来,还要将其区别于“直接从事物质生产的活动5(如工人生产、农民种地等),以及为社会提供服务性劳动的活动(如环卫工、理发师、厨师等)”的劳务,此外,公务也不以身份为要件。在司法实践中应避免仅以行为人的身份去判定其是否属于国家工作人员。随着我国人事制度改革的深化和聘任制的广泛推行,一个人只要是依法从事公务,就应该视为国家工作人员,而不论其是否具有干部身份及以前从事什么工作。由于法律对国家机关工作人员的要求高于一般工作人员,因此这种认定方法更体现了国家职权的神圣与严肃,一旦某人依法从事公务,就应该认真谨慎地代表国家履行职责,强化自身的责任,因为如果其非正常从事公务,将受到比非国家工作人员更严厉的处罚。这也是1997年刑法对渎职罪主体修订的立法本意。因此说“从事公务”是认定渎职罪主体的核心要素。3.“从事公务”资格的取得笔者认为,渎职罪主体取得从事公务的资格按照权力来源的依据可分为原始取得和继受取得两种方式。第一,“原始取得”从事公务的资格。它是指行为人从事公务的依据直接来源于宪法、法律或法规的规定。包括:(1)依宪法取得。在国家机关从事公务的工作人员,因具备国家机关工作人员的身份,而当然取得“从事公务”资格。这是在国家机关中从事公务工作人员履行国家行政管理职责的必要前提。这也是我们通常理解的最狭义的国家机关工作人员的范围,包括权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等四机关的工作人员。此外,根据我国《宪法》及《公务员法》的规定,中国共产党机关、政协机关均实行对国家的管理职责,其工作人员亦属原始取得从事公务资格的人员。(2)依法授权取得。它是指行为人依照法律、法规从而取得从事公务的资格,其权力直接来源自于法律、法规的授权。行为人依照法律、法规的授权规定而从事公务,行使国家管理权。司法实践中,行政诉讼的被告已从行政机关、法律、法规授权的社会组织,扩大到了规章授权的内设机6构、派出机构及其他组织,因此,依法授权的“法”,还应包含规章在内。依法授权从事公务的人员,其本身不是国家机关工作人员,但实质上他们履行国家赋予的国家管理权,代表国家行使职权,其渎职行为,同样给国家和人民的利益造成重大损失,同时也损害了政府的形象,危害国家机器的正常运转,应当属渎职犯罪的主体范围。最高检有关司法解释对此类人员亦规定为渎职罪主体。最高检在高检发研字〔2000〕23号文中规定经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。2002年4月24日最高检在《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职罪主体的批复》中规定,国有企业中依法从事属于国家机关公务的人员能够构成渎职罪主体。此外,在司法实践中,铁路企业中的法院、检察院的工作人员、国有事业单位中从事国家机关公务的人员,也属此类犯罪主体。第二,“继受取得”从事公务的资格。它是指行为人从事公务的依据不是来源于法律、法规的授权,而是来源于其他机关的委托或聘任。受委托取得从事公务的资格,是指国家机关根据管理的需要,依法将其享有的职权委托给具有一定条件的组织和个人行使,该组织或个人因此取得国家机关从事公务的职权。这类渎职罪主体本身为非国家机关工作人员,其共同特征表现为:首先,行为人以国家机关的名义对外履行国家行政管理职能,后果应由委托或聘任的国家机关负责;其次,行为人受国家行政机关的正式委托或聘任;再次,行为人从事的是受委托、聘任的特定公务事项;最后,行为人不是权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等纯正国家机关工作人员。行为人权力来源于国家机关的依法委托,此处“法”的内涵除了法律、行政法规、地方法规及行政规章、地方规章外,还应包括地方各级人大、政府制定的规范性法律文件。这种“委托”和“聘任”仅限于依法由国家机关行使的委托或聘任行为,对于违反法律规定的个人私自所谓的委托、聘任行为及非国家机关的委托、聘任行为,均不产生此类国家机关工作人员。7行为人违反受委托或受聘任从事法定或约定职责时滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,国家机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏以及公民的人身权利、民主权利遭受严重侵犯等,其行为的社会危害性与国家机关工作人员并无差异,应当以国家机关工作人员论,追究其刑事责任。司法实践对此已作了明确的规定。特别需要指出,现今有关政府部门聘用的外国高级顾问,也属此类人员。三、渎职罪主体的范围渎职罪主体的范围,是指国家机关工作人员的外延。基于上述分析,笔者认为,渎职罪主体可分为纯正国家机关工作人员(“原始取得”从事公务资格的人员)和非纯正国家机关工作人员(“继受取得”从事公务资格的人员)两类。1.纯正国家机关工作人员纯正国家机关工作人员是指依照我国宪法在国家机关中从事公务的人员,这类人员即传统意义上的国家机关工作人员。根据宪法关于国家机构的有关规定,这类人员主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。也就是说,只有在权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公