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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering我国担保法的解释与适用初探崔建远清华大学法学院教授上传时间:2001-8-20浏览次数:10377字体大小：大中小内容提要:我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题，影响正常适用。对押金、并存的债务承担等漏洞，应通过类推适用方式补充;对证券抵押、所有人抵押等漏洞，因物权法定主义的要求，只有待将来立法加以规定;对所有权保留，可通过分期付款买卖合同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、抵押、质押，必须符合法律行为的有效要件，于原担保行使后实行。在一般保证中，只有在对债务人的财产依法强制执行无效果时，才可请求保证人承担保证责任。在保证合同无效、被撤销场合，主张只赔偿信赖利益的损失。对拍卖“四荒”土地使用权，可通过类推适用承认为抵押物。抵押权的效力原则上及于抵押权设定后增加的从物，但因此影响一般债权人的共同担保时，无优先受偿权。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》已于1995年10月1日起施行，对我国经济生活已经并将继续发生重要影响。如果要求这种影响一直是积极的、正面的，就需要正确理解、科学解释和妥当适用《担保法》。本文拟就此发表看法，谨供参考。1.《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。欠缺这些担保方式的法律规范，违反了《担保法》的立法计划并具有不圆满性，已构成法律漏洞。有漏洞就应予以填补。不过，填补的方式不能一概而论。押金、并存的债务承担等方式，一直由债权法调整，债权法奉行意思自治原则，允许当事人依法自由设置合同类型，因而，只要当事人订立的押金合同、债务加入合同不违反强行性规范、禁止性规范，就应承认其效力。至于欠缺相应的法律规范问题，可以通过类推适用等制定法内的补充方式解决。证券抵押、总括抵押、所有人抵押属于物权类型，由于学说认为我国民法奉行物权法定主义，物权类型需由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律规定，不允许当事人依法律行为自由创设，因而证券抵押、总括抵押、所有人抵押即使被当事人通过合同设立，也不会发生物权效力，不能成为抵押权的类型。并且，由于“物权法定主义不容许依类推适用之方法创设法律所未规定之物权”〔1〕，以防止当事人以法律行为规避物权法定主义，因此自然不允许以类推方式补充《担保法》所欠缺的证券抵押、总括抵押和所有人抵押规范的漏洞。同理，亦不应允许以目的性限缩和目的性扩张补充该项漏洞。所有权保留的漏洞可否以类推适用、目的性限缩和目的性扩张的方式加以补充呢?这首先取决于所有权保留的法律性质。如果象有些学者主张的那样，把所有权保留作为物的担保，作为一种担保物权，那么，因其与我国现行法承认的抵押权、质权、留置权等担保物权均不相同，显然属于一种法无明文的新“物权”。基于物权法定主义的要求，它不能发生物权效力，也不允许以类推适用、目的性限缩、目的性扩张补充此类漏洞。不过，所有权保留是被规定在分期付款买卖合中的，只要该合同有效，所有权保留条款应随之生效，于是成为债权效力的表现，会受到我国债权法的完整保护。当然，从理想的角度讲，应该尽快由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，承认证券抵押、总括抵押、所有人抵押、所有权保留具有担保物权的地位。2.保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务，第三人以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务，但债权人并不对这些人负对待给付义务，债务人也时常不对上述担保人支付代价，使得担保人只负担保债务而无任何利益，处境极为不利，导致保证人难觅，第三人充任抵押人或出质人稀少，进而影响交易顺利达成。为改变上述局面，在商品贸易、工程承包和资金借贷等交易中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式反而由债务人或第三人向该担保人新设担保。该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”使反担保有了直接的法律依据。适用本条需明确如下问题：第一，反担保提供者的范围。《担保法》第4条第1款仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭，不足于贯彻其立法目的，构成一法律漏洞。对该漏洞的补充应采取目的性扩张方式，即将第三人提供反担保的情形纳入本条的适用范围。第二，《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用本法担保的规定。”这是否意味着因本法规定有五种担保方式就有五种反担保方式呢?回答是否定的。首先，留置权就不包括在内。按《担保法》第4条规定，反担保产生于约定，而留置权却发生于法定。此其一。其二，留置权在我国法律上一律以动产为客体，价值相对较小，在主债额与原担保额均巨大的场合，以留置权作为反担保实在不足以保护原担保人的合法权益。其次，定金虽然在理论上可以作为反担保的方式，但由于支付定金会更进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之亦往往形成原担保与反担保不成比例的局面，因而在实践中极少被采用。在实践中运用较多的反担保方式是保证、抵押权，其次是质权。不过，在债务人亲自向原担保人提供反担保场合，保证就不得作为反担保方式，因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证债务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保的作用。只有债务人以其特定财产设定抵押、质押，作为反担保方式，才会实际地起到保护原担保人的合法权益的作用。至于实际采用何种反担保方式，取决于债务人与原担保人之间的约定。在第三人充任反担保人场合，抵押、质押、保证均可采用，究竟采取何者，也取决于该第三人(反担保人)与原担保人之间的约定。第三，反担保的构成要件。反担保的设立属于民事法律行为，故而必须符合《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)第55条规定的有效条件。每种反担保方式各有其成立要件，因而尚须符合《担保法》于相应条款规定的特定成立要件。例如，《担保法》第38条和第39条规定，抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款，第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时应当办理登记手续。反担保若采取抵押方式，也应如此。第四，反担保的实行。基于反担保设立的目的要求，反担保应于原担保行使之后实行。3.保证人必须具有代为清偿债务的能力，简称为代偿能力。该能力的内涵和外延如何界定，需要探讨。在保证系单纯地为担保债权人不因债务人违约而受损害场合，或者保证责任为连带赔偿责任场合，保证人拥有足额的财产即为有代偿能力。保证责任必须是代债务人实际履行主合同，主合同债务又非金钱债务场合，保证人仅有足额的金钱而无实际履行主合同规定的物品、技能等，则不算是具有代偿能力。还应指出，判断保证人是否具有足额的代偿财产，在时间方面不能一概而论。保证合同成立时保证人就有足额的代偿财产固然表明保证人有代偿能力，保证合同成立时虽无足额的代偿财产，但于保证责任实际承担时具有足额的财产亦为保证人有代偿能力。4.《担保法》承认了一般保证，于第17条第1款规定，一般保证是只有在债务人不能履行债务时保证人方承担责任的保证。换言之，保证人承担保证责任以债务人不能履行债务为条件，债务人能履行债务时保证人可拒绝承担保证责任(有例外)。可见，不能履行处在关键位置，需明确其含义。传统民法学说认为，在特定物之债中，特定物于交付前毁损灭失，构成不能履行;在劳务之债中，债务人于履行期届至或届满前丧失劳动能力乃至丧失行为能力，构成不能履行;在种类物之债中，所有的种类物全部毁损灭失构成不能履行，仅仅是债务人的种类物毁损灭失尚不能构成不能履行;金钱债务不存在不能履行。如果《担保法》也完全信守上述含义，对不能履行不重新诠释的话，那么，在种类物之债中，一般保证就会名存实亡，保证责任基本上不会实际承担。即使债务人在实际上确实已无财产可用于履行债务，也会因金钱债务或其他种类物之债不存在不能履行，使保证人的保证责任仅为潜在的、名义上的，不会实际兑现。这显然违反《担保法》的立法意图。正确的思路应是，联系《担保法》第17条第2款关于“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，解释“不能履行”。如此，这里的不能履行是指对债务人的财产依法强制执行无结果。所谓对债务人的财产依法强制执行无结果，“例如：主债务人虽有财产，而不能调查其财产之所在者，或其财产在外国，或拍卖不成等是也。”〔2〕只要是对债务人的财产依法强制执行无结果，不论主合同是贷款合同还是种类物之债，都视为不能履行，保证人必须实际承担保证责任。5.《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”孤立地看这一条文，含义似乎是清楚的，但联系《担保法》第35条第1款关于“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定理解，该条款如何适用就会有疑问。其一，保证与抵押权并存于同一债中，实践中可能有如下情形：(1)保证担保部分债权额，抵押权也担保部分债权额;(2)保证设立在先并担保全部债权额，抵押设立在后也担保全部债权额;(3)抵押权设立在先并担保全部债权额，保证设立在后也担保全部债权额。按《担保法》第35条第1款规定，第一种情形中的抵押权不发生法律效力，只剩下保证一种担保方式。按《担保法》第28条第1款规定，第二种情形和第三种情形中的保证形同虚设，因抵押权已担保了全部债权额，保证人实际上不会承担保证责任。结论是，在我国担保法上，保证与抵押权不会共同担保同一债权。其二，保证与质权共同担保同一债权在实践中也可有三种情形：(1)保证担保部分债权额，质权也担保部分债权额;(2)保证设立在前且担保全部债权额，质权设立在后亦担保全部债权额;(3)质权设立在前且担保全部债权额，保证设立在后亦担保全部债权额。因《担保法》在质权场合未设有质物价值额必须超出被担保债权的数额的规定，所以第一种情形合法，保证只在质权担保以外的债权额上发挥作用。第二种情形和第三种情形中的保证徒有其名，保证人不实际承担保证责任。其三，保证与留置权并存的结果如同保证与质权并存的情形，不再赘述。应该指出，《担保法》第28条第1款的规定未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应为当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。6.《担保法》第25条第2款规定，在合同约定的保证期间和法定的保证期间，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”适用该条款有以下问题需要明确：第一，保证期间适用诉讼时效中断的规定，是否还需要对保证人提起诉讼或者申请仲裁?第二，该条款把中断事由限定为债权人提起诉讼或者申请仲裁，与《民法通则》第140条关于起诉、诉外请求和债务人同意履行其义务为中断事由的规定不一致，如何适用?对于第一个问题，应做下述回答：主从债务之间的关系原则上适用从债务随主债务变动的规则。保证债务(保证责任)是主债务的从债务，应随主债务的变动而变动。因而，当主债务期间因债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁而适用诉讼时效中断的规定时，保证期间也随之适用诉讼时效中断的规定，才顺理成章。当然，债权人对债务人和保证人均提起诉讼或者申请仲裁，或者债权人仅对保证人提起诉讼或申请仲裁，只要保证人无抗辩理由，保证期间适用诉讼时效中断的规定就更明确无疑。不过，如果债权人仅对保证人而不对债务人提起诉讼或者申请仲裁，因主债务不是保证责任的从债务，所以，主债务的期间就不能因此而适用诉讼时效的规定。对于第二个问题，应做如下释答：《担保法》为特别法，《民法通则》为普通法，前者应