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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering我国物权法应选取的结构原则崔建远清华大学法学院教授上传时间:2001-8-20浏览次数:7439字体大小：大中小内容提要:物权法的结构原则对物权法的体系结构起着支柱性的作用。物权法配置何种结构原则直接决定着物权法体系结构的态样。在社会主义市场经济体制下，我国将制定的物权法应选取怎样的结构原则呢?论文通过详细、深入的探讨得出了如下结论：因物权具有绝对性，故应以物权的绝对性为结构原则，具体表现为物权法定主义、一物一权主义、物权的优先效力原则、公示原则和公信原则，但我国物权法应排斥物权行为独立性和无因性原则。一、引言社会生产和人类生活离不开人们对于财产的直接支配，也就是离不开物权法的规范，在社会主义市场经济体制下尤其如此。急社会实际生活之所急，全国人民代表大会已将《中华人民共和国物权法》列入“八五”立法规划，今年开始草拟。制定一部优秀的物权法需要完成许多工作，确定合理的物权法体系结构为其中之一。物权法体系结构以物权法结构原则为其支柱，物权法配置何种结构原则直接决定着体系结构的态样，结构原则不同，体系结构即有差异。例如，在物权的种类上，物权法若取物权法定主义，物权的类型体系就是确定的和相对封闭的;若采物权放任主义，物权的类型体系就是变动的和开放的，物权类型随时因当事人的自由创设而增加。再如，在物权的客体方面，物权法若采客体特定主义，每个物上就只存在一个物权，或存在二个以上性质相容的物权，后者场合以位序确定物权实现的先后，如此，“使法律关系明确，便以公示，以保护交易安全。”[(1)]反之，物权法若不要求物权客体特定，就会使同一物之上层层叠设物权，公示困难，物权人对标的物的支配不易具体落实，物权自由大打折扣，物权人之间的关系随之复杂，第三人了解不易。还如，在物权变动方面，物权法是否采取物权行为独立性和无因性原则，不但导致物权法的体系结构不同，而且使得整个民法的体系结构呈现出差异。正因结构原则对物权法的体系结构起着支柱性的作用，因而欲科学地制定我国物权法，就不得不考察研讨物权法的结构原则，以合理确定我国物权法的体系结构，最终建成辉煌壮丽的物权法殿堂。二、我国物权法与物权法定主义制定我国物权法，必然遇到应该确认哪些物权类型的问题。从原则的角度着眼，便是物权法定主义或者是放任主义。罗马法采取前者，法国、德国、日本和中国台湾等国家或地区的民法加以继受，认为除民法或其他特别法律有规定以外，物权不得由当事人自由创设。民法学说认为这是物尽其用的效益原则、交易安全原则和整理旧物权类型的需要。[(2)]由于我国民法承认物权的绝对性，奉行物尽其用的效益原则，保护交易安全与便捷原则，加上亦有整理物权类型的必要，因此，自然应该确认物权法定主义，而不是放任主义。尽管我国现行民法尚无明文规定物权法定主义，但民法学者无不赞成这一原则。可以断言，我国物权法确认物权法定主义当不成问题。有疑问的是，应如何界定物权法定主义所言之“法”?怎样认识习惯创设物权?法律行为创设“物权”应如何评价?我国物权的类型体系应如何构建?大陆法系的民法学说认为，物权法定主义所言之“法”，系指立法机关通过的法律，命令不包括在内。“盖因物权有关人之权利义务者甚大，许以命令创设，殊不适宜”。[(3)]这有其合理性，但尚不全面。在我国物权法上，物权法定主义所言之“法”，应指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，而不包括国务院制定的行政法规和发布的决定、命令，不包括国务院各个部委发布的命令、指示和规章，不包括地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规，不包括地方政府颁布的地方规章。之所以如此界定，理由有三：第一，从我国现行法关于立法权限的划分看，包括民事法律在内的基本法律由全国人民代表大会制定，国务院及其各部委、地方立法机关均无权制定法律，更不必说是基本法律。关于物权的种类和内容的法律规范属于基本法律的组成部分，不能降由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章调整。第二，从法律效力的位阶关系上看，上位阶法律规范的效力优先于下位阶法律规范的效力，下位阶法律规范同上位阶法律规范相抵触者无效。上位阶法律规范有明确规定的，下位阶法律规范在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、各部委发布的行政规章、地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规、地方人民政府发布的地方规章若规定物权的种类和内容，就超出了权限范围，与全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律相抵触，应该无效。第三，从价值判断来看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。因受立法者的视野范围、利益牵制、业务水平等因素的影响，相对而言，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到地保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范则易有疏漏。就这点而言，物权的种类和内容也应由法律规定，而不宜由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章创设。既然物权法定主义所言之“法”仅指法律，而不包括行政法规等，既然物权法定主义的目的在于限制物权的种类和内容，那么它也就不包括习惯在内。但是，若绝对贯彻这种含义的物权法定主义，有时会将实际上普遍存在的但法无明文的物权类型视为非法。这既难以被人们所接受，又不利于社会程序的稳定。尤其是自建国始直至实行改革开放这一相当长的历史时期内，我国制定的法律非常有限，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律欠缺典权等规范，但是典权早已被习惯所承认，随之又被最高人民法院的司法解释所认可。在此场合，就不宜再固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实，在一定条件下承认习惯创设物权，符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程。关于这一点，下述观点颇有见地：“物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”[(4)]物权法定主义反对当事人任意创设物权，因而不允许当事人以法律行为创设民法或其他法律所不承认的物权，例如，不允许在他人动产上设定用益物权;不允许当事人以法律行为创设与物权法定内容相异的内容，例如，不允许设定不移转占有的动产质权。但是，民事主体在实际中却有设定“物权”的需要。对此需要，可由债权行为而获得满足。例如，承包经营权由承包合同设置，在我国《民法通则》未将其作为物权加以规范时，按物权法定主义衡量，它虽不发生物权效力，却可以产生债的效力，即基于承包合同，承包人有权请求发包人交付承包物，有权占有、使用、收益承包物，以满足自己的需要。还有住房有限产权，基于标准价购房合同而产生。迄今为止，只有部门规章和地方法规及地方规章对此有所规定，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律尚未规范。按照严格的物权法定主义衡量，住房有限产权亦不具有物权的效力，只能有债权的性质。应该看到，这样解决问题具有不圆满性，作权宜之计尚可理解，长久如此则不能尽如人意。因为第一，债权毕竟只有相对性，而无对世的效力，在我国现行法尚未承认第三人侵害债权的背景下，仅承认承包经营权、住房有限产权等为债权，难以有效地抵御第三人的不法侵害。第二，债权仅具有请求力、保持力、执行力、处分权能等，而无支配力。将承包经营权、住房有限产权视为债权，仅仅着眼了发包人与承包人之间、售房人与购房人之间的相对关系，却忽视了承包物交由承包人占有、使用、收益的事实，忽略了住房登记于购房人名下，由购房人占有、使用、收益及至处分这种主体对标的物的支配关系，即实质上的物权关系。对承包经营权、住房有限产权等所具有的物权之实，法律视而不见或视而不管，违反事理，不能谓之为善法。只有当法律将具有物权之实，却以债权形式表现出来的承包经营权、住房有限产权等，除去债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律的最佳保护真正统一起来之时，才算较为圆满地解决了问题。我国《民法通则》赋予承包经营权物权效力后，情况大为改观，即为明证。但应明确：第一，法律行为创设的事实上的“物权”转化为合法有效的物权，其进程应尽量缩短，亦即物权立法应及时进行。住房有限产权至今尚未被全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律所规范，购房人的合法权益缺乏强有力的保障。第二，法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法，即应承认此类物权。第三，我国法学理论认为，党的政策是立法的指导依据，法律是党的政策的规范化、定型化和法律化。“上一层次的法律规范没有明确规定的，下一层次的法律规范在内容和形式上要符合党和国家的政策，或者要有不与上一层次法律规范相抵触的具体依据。”[(5)]就是说，当法律行为设定的“物权”已被党的政策所肯定时，亦可成为有效的物权。承包经营权就是以法律行为创设之后又被中共中央文件所肯定，在全国范围内倡导，在实践中获得保护的。物权法定!我国法律规定了哪些物权呢?我国《民法通则》规定了所有权、承包经营权、土地使用权、采矿权、其他自然资源使用权、国有企业经营权、抵押权和留置权。我国其他法律和最高人民法院的司法解释规定或认可了宅基地使用权和典权。这种物权体系发挥了重要作用，但也存在着应予改进的地方：其一，物权的种类尚不完整，例如，地役权就尚付阙如。其二，物权配置欠缺严密的衔接和配合，有些类型的物权在适用范围上界限不清。例如，我国《民法通则》和《城市房地产管理法》规定的土地使用权以及《城镇个人建造住宅管理办法》等规定的宅基地使用权如何区分?就难以准确回答。自然资源使用权包括土地使用权和其他自然资源使用权，后者与承包经营权在实践中就有交叉。其三，我国新创的物权，如承包经营权、土地使用权、其他自然资源使用权，其法律效力残缺不全，权利人的权利、义务及其责任均未规定完整。其四，借鉴采用的传统物权，如抵押权、典权，其法律性质与法律效力如何取舍缺乏明确规定。其五，从法律规范目的看，土地使用权基本上属于传统民法中的地上权，可从其语义上分析，它应包括宅基地使用权、土地承包经营权、土地使用权租赁。使用土地使用权这个概念，需将它同土地承包经营权、宅基地使用权、土地使用权租赁诸概念相区别时，难以简洁地表述。其六，国有企业经营权已不能满足国有企业作为合格的市场主体的全部需要，《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》已用财产权取代了经营权，许多学者解释说，此处之财产权实际上就是法人所有权。笔者赞同法人所有权说。其七，抵押权与质权不分，致使两者在成立要件、法律性质和法律效力的差别方面或多或少地模糊了，人们在表述时也颇费笔墨。鉴于上述，笔者认为，制定《中华人民共和国物权法》时应重新整理物权类型，并适应社会经济发展的需要建构相对开放的物权体系。据此要求，该物权法应规定如下物权类型：(一)所有权。它包括单独所有权和共有权。前者从主体角度着眼，应包括国家所有权、法人所有权和个人所有权;从限制性角度看应包括住房有限产权，此外还有集专有权、共有权和社员权为一体的建筑物区分所有权。(二)地上权。它包括我国现行法规定的土地使用权、宅基地使用权。(三)农用权(承包经营权)。农用权，亦可沿用我国现行法所称之承包经营权，系指农用权人(承包人)以耕作、牧畜或经营其他农业商品项目为目的使用收益集体所有或国有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面之权。农用权包括我国现行法上的土地承包经营权和其他自然资源使用权的一部。农用权与地上权主要在目的上加以区别。(四)地役权。地役权是指以他人所有或使用的土地供自己土地便利而使用的权利。之所以要增设该物权，是因为我国现行法规定的相邻关系与土地使用权租赁不能尽如人意地满足实际需要。相邻关系“乃法律上当然而生之最小限度的利用之调节，仍未出所有权之范围，而地役权乃超越此最