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第五章合同的担保序号章节内容1担保概述担保的概念、担保的分类、担保的方式、无效担保合同、担保责任的免除2保证概念、法律特征、保证的方式、订立保证合同应注意的问题3抵押概念、法律特征、订立抵押合同应注意的问题4质押概念、法律特征、动产质押与权利质押5定金概念、法律特征、订立定金合同应注意的问题1担保概述1.1担保的概念1.2担保的分类1.3担保的方式1.4无效担保合同1.5担保责任的免除1.1担保的概念——担保：指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保证措施。——《中华人民共和国担保法》1995年6月30日通过，1995年10月1日实施。共分7章96条，分别对担保的5种方式、担保的目的和原则等问题作了集中规定。——当事人：债权人（担保权人）、债务人（被担保人）、第三人（担保人）1.2担保的分类——按照担保标的的性质不同，分为人的担保、物的担保、金钱担保。人的担保：又称信用担保。指债务人以外的第三人以自己的财产和信用为他人债务提供的担保。物的担保：又称财产担保。指由自然人或法人以其自身的财产为自己或他人的债务提供担保。金钱担保：又称定金担保。指在债务以外又交付一定数额的金钱。——按照担保设立的方式不同，分为：法定担保、约定担保。法定担保：依据法律规定而存在的担保。对于法定担保，当事人也可以进行约定。有约定且合法有效的，按照约定执行；无约定者，按《担保法》执行。约定担保：依据当事人的约定而成立的担保。1.3担保的方式——保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。——抵押：指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。——质押：指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。——留置：指债权人按照合同约定占有债务人在合同中的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。——定金：指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。1.4无效担保合同——概念：指不具有法律约束力，不能产生当事人所期望的担保法律后果的担保合同。——分为：全部无效的担保合同、部分无效的担保合同。1.4.1无效担保合同产生的原因1.4.2无效担保合同的法律后果1.4.1无效担保合同产生的原因——担保人主体不合格——担保人的意思表示不真实——担保合同的内容不合法——合同形式不合法相关规定1有下列情形之一的，担保合同无效：——国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；——董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的；——以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的。相关规定2有下列情形之一的，对外担保合同无效：——未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；——未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；——为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；——无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；——主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。1.4.2无效担保合同的法律后果——无效担保合同或者担保合同中的无效条款自始无效：没有履行的，不得履行；正在履行的，应停止履行；已经履行的，应依法各自承担责任。——担保合同被依法确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自的过错自行承担相应的民事责任。——返还财产责任、损害赔偿责任。1.5担保责任的免除——发生不可抗力（不能预见、不能避免、不能克服）。——主债务已经得到全面、正确的履行。——债权人擅自许可债务人转让债务。——债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意。——债权人在法定期间未主张债权。案例——2002年，上海某大厦建设工程即将开工。原、被告在签订承发包合同的同时签订了一份（履约）保证金协议，约定由原告支付500万元作为履约保证金，期限一年；同时约定了补偿办法和违约责任等。协议签订后，经被告认可，原告实际支付了450万元。被告收取此笔保证金后，即将其挪用于工程建设中。一年期满后被告未按约如期返还保证金。双方于2002年9月24日签订补充协议，约定被告从2002年10月起逐月归还，到2003年3月前全部交付保证金。但到期被告仍未归还，原告催索无着，遂书面通知被告解除补充协议，并向法院提起诉讼。相关规定——《招投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”——《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”2保证2.1保证的概念和法律特征2.2保证方式2.3订立保证担保合同应注意的问题2.1保证的概念和法律特征概念：——指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。——保证合同法律关系涉及保证人、债权人、债务人。1）债权人——债务人之间的主合同2）债务人——保证人之间的委托保证合同3）保证人——债权人之间的保证合同法律特征：——保证是一种人的担保方式。——保证人必须是主合同的债权人、债务人以外的第三人。——保证合同当事人双方的权利、义务是不对等的。——保证合同是诺成合同。——保证合同具有从属性。2.2保证的方式——分为：一般保证、连带保证——一般保证：又称补充责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。——连带保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。——二者区别2.3订立保证合同应注意的方面——保证不是理想的担保方式——严格审查保证人的保证担保主体资格1）保证人是否具有代为清偿债务的能力2）保证人的主体资格。——保证合同的条款要具体、明确——合同的形式应符合法律规定1）保证合同是要式合同，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。2）保证担保合同中，保证人享有债务人的抗辩权：3抵押3.1抵押的概念和法律特征3.2订立抵押合同应注意的问题3.3抵押权的实现3.1抵押的概念和法律特征概念：——指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。——抵押担保法律关系的当事人：抵押人、抵押权人。——抵押人可以是债务人本人，也可以是第三人；抵押权人是主合同的债权人。法律特征：——抵押权是担保物权，具有物权的一般属性。——抵押权以特定的、可依法处分的财产为客体，并且不转移对该财产的占有。——抵押权具有追及力。——抵押权人就抵押物依法处置所得的价款具有优先受偿。3.2订立抵押合同应注意的问题——抵押人必须对抵押物依法享有所有权或处分权。——抵押物必须是为法律允许用以进行抵押的财产。——抵押担保合同的内容完备、合法，并应采用书面形式。——履行法定手续，确保抵押合同的效力。禁止抵押的财产：1）土地所有权；2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地权，但乡村企业厂房等建筑物的抵押除外；3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；4）所有权、使用权不明确或有争议的财产；5）依法被查封、扣押、监管的财产；6）依法不得抵押的其他财产。3.3抵押权的实现——折价方式——拍卖方式——变卖方式可以抵押的财产：1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；4）抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产。4质押4.1质押的概念和法律特征4.2动产质押4.3权利质押4.4订立质押合同应注意的问题4.1抵押的概念和法律特征概念：——指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。——债权人（质权人）、债务人或第三人（出质人）、移交的动产（质物）法律特征：——质权的设立以转移质押物的占有为前提。——质押物限于动产和权利。非财产权利不能质押。——债权人接受质押物，该质押物被债权人占有，债务人不履行债务时，债权人依法就质押物的交换价值优先受偿。4.2动产质押——动产质押：指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。——订立动产质押担保合同应注意的问题：1）出质人必须依法对质物享有所有权或处分权。2）质物须系依法可以自由流转之物。3）动产质押担保合同内容应完备、合法并应采用书面形式。——质权人的权利和义务：1）收取质物所生孳息的权利。2）质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。3）优先受偿权。4.3权利质押——权利质押：将权利凭证交付债权人担保。——权利质押的特征：1）质押标的必须是可让与的权利；(《担保法》第七十五条)a、必须为财产权；b、必须是可让与的财产权；c、必须不违背质权的性质，质权具有物权、担保、从属、占有转移的性质。2）必须交付权利凭证或登记。4.3权利质押——可以依法设定质押的权利1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2）依法可以转让的股份、股票；3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；4）依法可以质押的其他权利。——权利质押担保合同生效的法定条件：1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等出质的；2）以依法可以转让的股票出质的；3）有限责任公司的股份出质的；4）以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的。5留置——指债权人按照合同约定占有债务人在合同中的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。——留置权的设立必须具备以下条件：1）债权人依法占有债务人的动产。a、留置权人必须合法占有留置物；b、留置权人应当是依合同合法占有留置物；c、留置权人必须是依特定合同约定而占有留置物；d、留置权人占有的标的物只能是动产。2）债权与留置物之间存在牵连关系。3）债权已届清偿期。6定金——指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。——法律特征：1）定金是合同成立的证明；2）定金具有双向担保性；3）定金是一种合同履行前的预先给付，具有预付款的功能。——约定采用定金合同应注意的问题：1）定金的数额，不得超过主合同标的额的20％；2）可以单独签订书面的定金合同，也可以在主合同中订立相应条款的方法约定采用。“合同的担保”与“合同的保全”