投资企业改制上市相关法律问题浅析

投资企业改制上市相关法律问题浅析【内容摘要】本文所指的外商投资企业改制上市是指符合条件的中外合资企业、中外合作企业和外资企业依法改制设立为外商投资股份有限公司后首次公开发行境内上市人民币普通股（A股）股票并上市（以下称“首次公开发行上市”）。外商投资企业改制上市不仅需要符合现行首次公开发行上市的一般规定，还需符合外商投资企业改制上市的相关特殊规定。本文结合外商投资企业改制上市的相关规定及若干外商投资企业改制上市的案例，简要介绍外商投资企业改制上市的法规依据、基本流程、特别规定及首次公开发行上市审核中重点关注的若干问题。一、外商投资企业改制上市的法规依据外商投资企业改制上市不仅需要遵循《中华人民共和国公司法》（以下称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下称“《证券法》”）、《首次公开发行股票并上市管理办法》或《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等规定，还需符合以下相关规定：（一）《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》1995年1月10日，原对外贸易经济合作部发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下称“《暂行规定》”），该规定对外商投资股份有限公司的定义、发起人、注册资本、外国股东的最低持股比例、设立方式及程序等做出了明确规定。（二）《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》2001年11月5日，原对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会（以下称“中国证监会”）联合制定并发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（以下称“《若干意见》”），对外商投资有限责任公司首次公开发行股票并上市的条件做出明确规定。（三）《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》2002年3月19日，中国证监会制定并发布《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》（证监发[2002]17号，以下称“《特别规定》”），对拟公开发行证券的外商投资股份有限公司的信息披露做出特别规定。外商投资股份有限公司首次公开发行上市除应按照《中国证券监督管理委员会关于发布公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书的通知》（证监发行字[2006]5号）进行信息披露外，还需按照《特别规定》进行相关信息披露。二、外商投资企业改制上市的流程及特殊规定（一）外商投资企业改制上市的基本流程外商投资企业改制上市的流程同内资企业改制上市的流程基本相同，一般包含如下阶段：1、设立股份公司为满足首次公开发行股票并上市对拟上市公司主体资格的要求，外商投资企业必须首先改制为外商投资股份有限公司。在此阶段，原外商投资企业一般成立股份公司筹委会或筹备小组，开展如下工作：（1）聘请保荐机构和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构，并由中介机构进场分别进行尽职调查、资产评估和财务审计；（2）各中介结构在尽职调查的基础上拟订改制重组方案，并对改制重组方案进行可行性论证；（3）办理拟设立外商投资股份公司的名称预先核准手续；（4）确定拟设立股份公司的发起人并由发起人起草、签署发起人协议及公司章程等文件；（5）发起人根据发起人协议及公司章程的规定认缴股款，并由验资机构对发起人缴纳股款进行验资；（6）发起人召开创立大会、选举董事会、监事会等内部组织机构，办理股份公司注册登记，取得营业执照。2、尽职调查与上市辅导股份公司成立后，保荐机构、律师事务所、会计师事务所等中介结构进行尽职调查，对股份公司董事、监事、高级管理人员进行培训和辅导，帮助股份公司完善其组织结构和内部管理，明确股份公司的业务发展目标和募集资金投向，对照发行上市条件对尽职调查中发现的问题进行整改，准备首次公开发行上市的申请文件。3、申请文件的申报股份公司和所聘请的中介机构，按照中国证监会的要求制作申请文件，保荐机构向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会在5个工作日内受理申请文件。4、申请文件的审核中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，同时征求拟上市公司所在地省级人民政府和国家发改委的意见，并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织拟上市公司和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露，最后提交股票发行审核委员会审核。5、路演、询价与定价发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，出具核准公开发行股票的批文，拟上市公司在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，保荐机构与拟上市公司进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。6、发行与上市根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市，上市后由保荐机构按规定进行持续督导。（二）外商投资企业改制上市的特殊规定1、审批机关根据《暂行规定》、商务部《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》（商资函[2008]50号）等规定，外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司，在原外商投资企业的投资者作为股份公司的发起人（或与其他发起人）签署设立股份公司的协议、章程后，应当报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意并转报商务部或省级商务主管部门审批（鼓励类、允许类1亿美元、限制类5000万美元以下[以评估后净资产值计算]外商投资股份有限公司的设立，由省级商务主管部门负责审批）。获得商务部门颁发的外商投资企业批准证书并缴足认购的注册资本后向公司登记机关办理变更登记手续。2、股本及股权结构根据《暂行规定》，外商投资股份公司的注册资本为在登记机关登记注册的实收股本总额，最低限额为人民币3000万元。根据《公司法》规定，股份有限公司应有一半以上的发起人在中国境内有住所，外商投资企业在改制设立为股份公司前需根据该规定调整其股权结构。根据《中华人民共和国民法通则》，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；法人以它的主要办事机构所在地为住所。外商投资企业股权变更需依照《外资企业法》、《中外合资企业法》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等相关规定履行相关程序、取得相关批准。3、改制前盈利记录根据《暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录。4、产业政策根据《暂行规定》及《若干意见》的规定，设立外商投资股份有限公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定，外商投资股份有限公司在境内发行股票必须符合外商投资产业政策的要求，同时其经营范围应当符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求。1995年6月20日，国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》是新中国成立以来第一个指导外商投资方向的正式规定，该规定已于2002年4月1日《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）施行后废止，目前，《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）为我国最新的外商投资方向指南。我国的《外商投资产业指导目录》自1995年首次颁布实施以来，已经历四次修订。2007年12月1日起施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》为最新的政策指引。因此，在外商投资企业改制上市的过程中，必须严格以《指导外商投资方向规定》（国务院第346号令）、《外商投资产业指导目录（2007年修订）》作为是否符合产业政策的判断依据。5、信息披露对于外商投资股份有限公司，除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应根据《特别规定》的规定披露以下内容：（1）可能存在的风险，包括依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险；国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险；外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、法规可能发生变化的风险；汇率风险。（2）持股5%（含）以上的外国股东的住所地、外国股东总部所在国家或地区对于向中国投资和技术转让的法律、法规。若公司章程对股东转让股份作出限制的，亦应作出披露。（3）与股东的关联交易情况，包括但不限于：①业务与技术是否依赖外国股东，是否存在商标、专利及专有技术使用方面的限制。存在上述情况的，还应说明保护公众投资者利益的措施。②过去三年与外国股东之间的关联交易情况，包括但不限于原材料供应、产品销售、技术转让费的提取、管理费用和销售费用的分摊情况及有关价格的确定标准、执行本次发行审计业务的会计师事务所对关联交易公允性出具的意见、保证关联交易公允的具体措施，并在管理层讨论与分析中，说明下一年的关联交易总量。属于生产加工型的拟上市公司，还应披露原材料来源、产品销售渠道。③与其外国股东签订的市场分割协议的主要内容及具体执行情况。（4）董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况，在境内、境外其他机构担任的职务。三、外商投资企业改制上市重点关注问题（一）股权结构从证监会目前审核的情况看，拟上市外商投资股份公司的股权结构的稳定性和透明性成为审核中关注的重点问题之一。实践中外商投资股份公司的外方投资者出于合理避税考虑或为符合相关政策规定，往往通过在英属维尔京群岛、开曼群岛等地设立壳公司，再由该壳公司对中国大陆投资，形成外商投资股份公司与最终出资方之间存在两层甚至两层以上的股权关系的股权架构。由于目前尚无有效途径和手段对设立在英属维尔京群岛等地的该等壳公司进行有效监管，为防止外方投资者通过多层股权结构损害拟上市外商投资股份公司的利益，中国证监会在近期外商投资股份公司发行上市审核中重点关注该等股权架构存在的原因和合理性。如拟上市外商投资股份有限公司存在多层股权架构，需在申请文件中对其形成原因和合理性进行充分披露，若难以解释其合理性，则需依法进行清理。以下以深圳世联地产顾问股份有限公司为例简要说明。深圳世联地产顾问股份有限公司（股票代码002285，以下称“世联地产”）系一家专业从事房地产营销的顾问代理机构，于2009年8月在深圳证券交易所挂牌上市。根据世联地产披露的招股说明书等资料，世联地产系于2007年8月经商务部批准由其前身世联地产顾问（深圳）有限公司改制设立的外商投资股份有限公司，设立时有六名发起人，其中世联地产顾问（中国）有限公司（以下称“世联中国”）持有世联地产64.02%的股份，发行人的实际控制人陈劲松、佟捷夫妇通过直接持股海外投资公司间接控制世联中国，进而间接世联地产。世联地产成立时陈劲松、佟捷夫妇间接控制世联地产的情况如下：针对上述股权结构，中国证监会于2008年4月出具的反馈意见中要求保荐人、律师核查并披露陈劲松、佟捷夫妇通过设立海外公司控股世联地产而不是直接持有发行人股权或通过国内法人控制世联地产的原因，及该等股权架构是否会给世联地产股权结构的公开、透明及稳定性带来风险。为进一步提高世联地产股权结构的透明性和稳定性，陈劲松、佟捷夫妇对世联地产的股权结构进行了调整，直接持有世联中国的股权，调整完成后股权结构如下：（二）关联交易关联交易，是指公司或其控股子公司与公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。常见的关联交易包括销售产品、商品、提供或接受劳务、委托或受托销售、关联双方共同投资、购买原材料、燃料、动力、提供担保、签订许可协议（商标、专利、非专利技术等）及其他其他通过约定可能造成资源或义务转移的事项等。根据首次公开发行股票并上市相关规定，发行人与其控股股东、实际控制人及其控制的企业之间不得存在显失公允的关联交易；发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易；关联交易价格应公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。拟上市公司与其控股股东、实际控制人及其控制的企业之间关联交易情况是考察拟上市公司独立性的一项重要内容，规范拟上市公司与其关联方之间的关联交易，确保关联交易定价公允，防止拟上市公司通过关联交易操作利润是监管层对关联交易进行规制的目的所在。从已上市外商投资股份公司的案例来看，外商投资企业改制上市