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1积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦探究经济法的精神探究经济法的精神作者李昌麒薛克鹏.摘要：经济人有限理性决定了限制经济自由和赋予经济自由具有同样的意义。经济法作为限制经济自由之法与保障经济自由的民法共同成为市场经济的法律基础。市场中个体利益和公共利益的矛盾和冲突要求法律内部对二者关系正确定位和分工调整。经济法以维护社会公共利益为本位和民法以个人权利为本位的精神分别强调了两种利益，实现了二者在法律内部的共容。在法治社会依法行政原则制约下，政府为实现公共利益而对经济干预的经济思想与主张要成为社会实践，必须首先获得法律的准许和依法进行。经济法就是政府干预经济的法律依据和形式。同时，作为一种裁判规则，经济法对以主动性为特征的政府干预行为在实体上也进行着限制。关键词：经济自由；社会公共利益；政府干预。法律是一个以部门法为单位不断增长的体系。作为时代的产物，部门法反映了不同历史时期人类的需要和精神。作为继民法之后现代市场经济的产物，经济法自有贴近时代精神的特点。经济法的精神是架构于价值与制度之间的一座桥梁，是连接人们主观世界和社会经济生活的通道。在什么是经济法的问题尚未达成共识之前，认识经济法的精神也许有助于理解经济法的内涵，也使盲目、分散的经济立法活动和散乱的经济法规范有一个统一的纲领。一、经济法是限制经济自由之法建立在经济人理性假设基础之上的经济自由，是市场经济的首要前提和市场经济活力的源泉。以经济自由为理念2的法律制度安排，既证明了国家对市场经济的认同，也证明了与此相适应的法律制度的成就。“追求自由是人类固有的本性”①。不管是经济学、政治学，还是法学，以自由作为自己的哲学基础是人类思想的极大进步，是对人的基本需要的尊重。社会成员应当享有经济自由，是因为他们具有“能根据市场情况、自身处境和自身利益之所在做出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中得到的东西，从而使所追求的利益可能最大化”②的理性。在这一基础上，每个人“都是由一只看不见手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自其个人的意愿”③。可以说，没有对政治自由和经济自由的肯定，也就没有我们今天社会的文明。所以，将自由作为法的价值目标得到了法学家的一致肯认。经济自由作为人类认识史上的伟大成就，不仅仅是一种思想成果，而且需要人们做出具体的制度安排，将其转化成社会财富。自由市场经济思想诞生不久出现的近代民法集中体现了经济自由精神，是将经济自由思想成果运用到社会生活的一个法律部门。所有权神圣、当事人意思自治和合同自由等原则既是经济自由的法律化形态，也是民法具体规则的最高抽象。在近代民法中，与经济人完全理性假设前提相适应的是当事人也完全理性，因而，完全自由的理念贯穿于民法内容的始终。以经济自由为核心的市场经济在民法的呵护下，把个人的潜能、智慧、创造精神、冒险精神等发挥到了极致，也使个人和社会财富飞速增长，社会利益在个人利益的基础上得以实现。实践证明，以经济自由为基础并以维护经济自由为主旨的近代民法制度是适合人类社会经济发展规律的。但是，事实证明，经济自由以经济人完全理性的假设存在着不足，由此做出的制度安排也存在着诸多缺陷。有限理性的经济人一方面“有理智、会计算、有创造性”地在追逐个人利益最大化，同时也促进了社会利益的增长，另一方面，非理性的本性决定了经济人必然存在着忽视他人利益和社会公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行为倾向。由于经营者并不具有完全的理性，追求自身利益是经济人的经济行为的根本动机，而且单个的经济人“实际上并没有增进公共利益的打算”④，所以，一些经营者为了实现个人利益最大化不惜滥用经济权利和自由，在侵害社会公共利益或他人利益中满足个人利益，如滥用法人制度逃避债务和转嫁经营风险；滥用所有权侵犯他人权利；滥用合同自由，牟取垄断利润、限制竞争、侵犯消费者或劳动者权益；滥用经营权破坏生态环境。这些现象充分说明了经济人的非理性本性。在自由市场经济阶段前期，社会分工比较简单和生产社会化程度较低以及个体经营者规模较小，经济人的个体行为对社会公共利益的负面影响还非常有限。但是，随着社会生产进一步分3工和生产的社会化程度不断提高，特别是个体势力的日益壮大，经营者的个体行为与社会整体利益的关系就日渐密切，个体行为更具有社会层面的意义。其非理性行为有时影响的不仅仅是与其发生交易的特定的个人或组织的利益，而是关系到整个经济秩序和公共利益。十九世纪末二十世纪初的历次经济危机，追根溯源和经济人的非理性行为难解干系。垄断、欺诈消费者、破坏生态环境、侵犯劳动者利益等非理性行为既暴露了经济人完全理性假设的疏漏，也显现出以当事人完全理性为假设前提民法制度安排的不足。经营者的上述经济行为从形式看似乎符合意思自治和合同自由等原则，至多侵害的是其他个体的利益，但实质上这些行为已超越了特定当事人之间关系的范畴，涉及到社会公共利益和社会经济秩序，具有一定程度的社会危害性。尽管后来民法在不断改进中也顾及了公共利益的问题，并以社会化的方式对经济自由的原则进行了修正并对一些制度重新做出了安排，但民法以个体权利为本位分配权利和义务的方法，实际很难突破传统的窠臼，最终还是只能强调以个体利益为主，社会公共利益为辅。而且，由当事人通过自行设定民事义务与启动责任追究机制来约束和消弭其危害公共利益的行为，实际上绝难实现。自由和限制自由的矛盾决定了民法不可能同时二者兼顾。为此，限制经济自由和当事人非理性行为的法律制度，必须在民法之外寻找。经济法从诞生之日起就以限制经济人或当事人的经营自由为自己的特色。不管是反垄断法，还是战时经济法和危机对策法，虽然目的各异，但都体现了对经济自由的限制。以反垄断和保护公平竞争为首要特质的法律制度是经济法的最早形态，它与现代市场经济有着必然的联系，而和战争的联系却是偶然的。战时经济法只是利用了经济法限制经济自由的功能实现战争的目的，而与现代市场经济无缘，和市场缺陷与经济人非理性无关。旨在纠正市场失灵的危机对策法，在一定程度上体现了限制经济自由和国家干预经济的现代经济法精神，构成经济法的一项主要内容⑤。“由于个人归根到底只是社会整体的一部分，因此他的自由总是要受到社会法则的制约”，否则，“也就等于失去了自由”⑥。法律既要保障自由，也要为了保障自由而限制自由，只是“法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由”⑦。对经济自由的限制是在对经济人有限理性和经济自由科学认识基础上的一种制度选择趋向。经济人具有理性，所以他应当有经济自由；经济人具有非理性一面，所以必须限制其经济自由。经济自由既体现着经营者和消费者、劳动者等主体个人之间的关系，也体现着经营者和社会之间的关系。法律既要对体现前者经济自由的社会关系进行调整，也要对体现后者经济自由的社会关系进行调整。民法是保障4个人权利和自由之法，是实现经济自由的基本法律制度，民法中的各项民事权利是个人自由包括经济自由的具体化。在经济自由的思想指导下，由当事人决定民事权利的分配是民法调整民事关系的基本特征。民法虽然也有限制经济自由的功能，但这种限制仍然是与当事人理性的理念保持了一致，即以当事人自行设置义务并由当事人决定是否对侵犯经济自由的行为寻求国家救济的方式限制自由。在当事人的经济自由只涉及特定人的利益时，这种限制是有效的，而一旦自由行为的后果超越了个体利益的范畴，以当事人自律方式限制经济自由往往是无效的。二十世纪以来，为适应社会之需，民法出现了社会化的立法态势，通过限制契约自由和所有权绝对原则以及采用无过错责任原则来限制经济自由。但“所谓社会化法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”⑧在保障自由和限制自由这一矛盾的命题之间要寻求妥协，民法至多只能做出诸如“不得违背法律和社会公共利益”⑨一类原则性的规定。其基本理念决定了无法在同一部法律中调和个人权利和社会利益、个人本位和社会本位、契约自由和限制契约自由的等之间的矛盾，而必须以社会本位作为指导思想，通过限制当事人的经济自由，以维护社会经济秩序和公共利益。经济法对经济自由的限制是通过限制经营者经营自由的方式进行的，即在经济活动中为经营者附加某些强制性或禁止性义务，如上市公司如实披露信息、禁止垄断和不正当竞争、不得侵犯消费者合法权益、禁止生产伪劣产品和破坏生态环境等。以附加义务的方式限制经济自由实际是权利和义务在个人与社会之间的再分配，是通过对市场主体行为的规范实现利益格局的重新调整。因为法律对社会关系的调整，首先是在社会主体之间分配权利和义务，将那些对社会有益的行为（如自由）确定为法律权利，将有害于他人或社会的行为设定为法律义务（积极的或消极的）。经济关系作为社会关系的一个重要内容始终是法律调整的一个对象，对经济关系的调整效果关键取决于对导致经济关系产生、变更和消灭的基本事实——即经济行为的认识以及在主体之间的权利义务配置。经济法之前，人们对经济关系的认识仅局限在自由市场经济的水平上，认为经济关系主要是平等的市场主体之间的关系，对个体经济行为与社会公共利益之间关系的认识严重不足。所以，在此基础之上设计的民法制度必然是把分配权利和义务的决定权和处分权完全授予民事当事人本人。民事义务是当事人的自我限制或互相限制，在这种限制中，当事人只关心和自身利益相关的行为，对关系自身以外的他人利益和公共利益的行为，当事人则普遍采取漠视的态度。事实证明，将权利和义务完全交给当事人去分配是对社会整体利益的漠视，在法律中长期忽视或不5重视社会公共利益的恶果是整个社会经济的倒退和每个人的利益受损。纠正忽视社会公共利益倾向的方法，就是必须改变以往的权利和义务配置方法，将公共利益作为一个独立的利益单元予以重视。“自由的实质是个人与社会、个人的独立和自决与社会的统一和公决、个人的发展与社会发展的关系，因而也是个人与社会之间双向的权利义务配置”⑩。但公共利益是一个非人格化的群体利益，是关系到每个社会成员而和社会成员不直接关联而内部又十分分散的利益。在经济活动中侵犯公共利益的，主要是那些从事营利性活动的经营者（有时也包括政府），因此，把个人自由和社会利益统一起来，在经营者和社会整体之间重新分配权利和义务，以法律义务的形式约束经营者的某些经营行为是维护公共利益的主要方法，也是经济法调整经济关系的一个基本方法。从这一角度讲，（对经营者来说）经济法是义务法和责任法，是限制经济自由和经营自由之法。二、经济法是维护社会公共利益之法法律自产生之日起就和利益有着十分密切的联系。“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[11]。“法律的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益，------以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得以满足，而使其他的利益最少地牺牲”[12]。在一定程度上讲，法律无非是利益的法律化，是以赋予权利和附加义务的方式对利益的确认和调整。乌尔比安最早将涉及国家利益，以保护公共利益为目的的行为规则称为公法，将涉及和保护个人利益的行为规则称为私法。现在，我们可以进一步根据调整的利益关系或社会关系将法律分为若干个法律部门。每个法律部门都在反映、确认和保护一定的利益关系，相反，一定的利益也必须通过一定的法律部门进行调整。在各种利益中，个人利益和公共利益的关系既是人们争论的问题，也是每个部门法都必须处理的基本利益关系。基本理念不同，二者的位阶则不同，由此形成的法律关系性质和调整方法也就不同。如果说民法体现的是以个人利益优先，以社会利益为次的精神，那么，经济法则是以社会公共利益为先，以个体利益为次的一个法律部门。社会公共利益是建立在个人利益基础之上关系大多数社会成员利益的一种利益。它是十九世纪末二十世纪初，社会经济秩序屡遭破坏和公共利益屡次受损，人们在对个人利益和公共利益的关系重新定位后形成的一种新的认识结果。在此之前，个人利益被神圣化，以经济人理性假设为基础的自由市场经济制度安排使社会公共利益被湮没，在众多人的视野中，市场主体的行为几乎都是有利于个人利益和社会公共利益的。与此相适应的法律制度也体现