建筑安装工程承包合同基础知识

建筑安装工程承包合同基础知识(一)第一节概述建筑工程承包合同是建筑工程中最重要，也是最复杂的合同。它在工程项目中的持续时间长，标的物复杂，价格高。在整个建筑工程合同体系中，它起主干合同的作用。一.承包合同的种类一份承包合同所包括的工程，或工作范围会有很大的差异。一个工程可能有一份，几份，甚至几十份承包合同。通常承包合同的种类包括：设计—建造及交钥匙承包合同，即全包合同。业主将工程的设计，施工，供应，管理全部委托给一个承包商，即业主仅面对一个承包商。施工总承包，即承包商承担一个工程的全部施工任务，包括土建，水电安装，设备安装等。单位工程施工承包。这是最常见的工程承包合同，包括土木工程施工合同，电气与机械工程承包合同等。在工程中，业主可以将专业性很强的单位工程分别委托给不同的承包商。这些承包商之间为平行关系。特殊专业工程施工承包，例如管道工程，土方工程，桩基础工程等。但在我国不允许将一个工程分解成分部分项工程分别承包。分包合同。它是承包合同的分合同。承包商将承包合同范围内的一些工程或工作委托给另外的承包商来完成。他们之间签订分包合同。其它承包形式，如管理承包方式。二.工程承包合同文件的范围(一)确定合同文件范围的重要性合同是由许多文件组成的，工程承包合同是一个整体的概念，应整体地理解和把握。过去相当长时间，人们理解合同就是合同协议书。许多承包商在承包合同谈判中只注重合同协议书和合同条件的分析和协商，忽视属于合同范围的其它文件，最终导致工程施工和管理的失误。确定承包合同的范围对合同的实施和管理有着重大意义。它主要解决以下两个问题：1.工程承包合同由哪些文件组成?即承包商在工程实施过程中进行工程施工、合同监督、合同控制、索赔以什么作为依据?合同确定的工程目标和双方责权利关系包括哪些内容?承包合同由哪些文件组成?2.承包合同范围中所包括的各个文件在执行上有什么优先次序?如果它们之间出现矛盾和不一致应以谁为准?合同各文件之间应该有一致性，即不能出现解释上的矛盾。但由于合同条件非常复杂，合同文件面广量大，在工程中又经常有合同变更，所以这种矛盾性很难避免。FIDIC规定，构成合同的各文件之间应能互相说明，如果出现含糊或不一致，则应由监理工程师对此作出解释或校正。(二)工程承包合同范围从合同的内涵，从合同所起的作用和要达到的目的来说，合同范围不仅包括合同协议书和合同条件，而且包括其它许多文件。合同所包括的文件通常由本合同的条款专门定义(例如FIDIC和我国施工合同文本)。但在实际工程中还会有许多变更文件。通常工程承包合同所包括的内容和执行上的优先次序为：1.承包合同签订后双方达成一致的补充协议，备忘录，修正案和其它协议文件。它们作为合同的修改和补充，在合同实施中，具有最高的法律优先地位。我国《建筑安装工程承包合同条例》第三条规定，双方协商同意的有关修改承包合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要、以及资料、图表等也是工程承包合同的组成部分。例如某工程，合同签订后由于种种原因不能实施，拖延了3年。3年后，双方协商继续履行合同。双方签署了修正案，对原合同中的工程范围，工期和价格作相应的调整，而其它不变。则该修正案优先于原合同协议书，原合同协议书中相关的内容被修改。2.合同协议书。即经双方签署的合同协议书。它可能是两种形式：(1)如果采用统一的标准的合同条件，则合同协议书比较简单。FIDIC条件后附的标准的协议书仅包括双方签署协议日期，合同文件各组成部分的名称和双方主要责任说明等。(2)如果未使用统一的标准的合同条件，则合同协议书实质上它是前述合同协议书和合同条件的综合(在这样的合同文件中，后面的合同专用条件和通用条件都不需要了)。它的内容和形式比较自由，由双方按工程需要商定，经双方签署后生效。3.中标通知书。在经过评标，确定承包商中标后，由业主(或授权代理人)致承包商(或授权代理人)中标通知。业主愿意以与承包商协商达成一致，并以在本中标通知书中注明的合同价格向承包商委托工程。它表明，承包商已为业主选中，并正式承担工程责任。如果承包商没有正当的理由不签约，或不履行合同责任(如在规定的时间内不开工)，业主有权没收承包商的投标保证金。4.投标书。投标书是由承包商或他充分授权的代表所签署的一项投标文件。通常，招标文件中已附有该工程统一的投标书的文本。投标书的签署表示承包商对招标文件中所确定的招标投标条件和要求的认可，表明承包商愿意以自己的投标报价承接招标文件所描述的工程的施工任务并修补其任何缺陷。投标书—经签字和提交，并在投标截止期后报价生效，所以它也是有法律约束力的合同组成部分。5.合同条件。合同条件是标准化规范化的合同条款。合同条件通常分为通用条款和专用条款两个部分。合同文件的解释次序为专用条款优先于通用条款。6.合同签订前双方达成一致的书信、会谈纪要、备忘录、附加协议和其它文件。在合同签订前，双方会有许多磋商、澄清、合同外承诺，如果合同成立，这些文件也是合同的一部分。例如在合同谈判中，承包商为了争取中标，会有一些合同外承诺，如赠予设备、帮助业主培训技术人员、扩大服务范围等，应在合同签订前以备忘录或附加协议的形式确定下来。这样才有法律约束力。7.合同的技术文件和其它附件。如规范、图纸、标价的工程量清单和一些其它资料等。合同的技术文件也有优先次序。通常为规范，图纸和标价的工程量表等。以上几个方面构成承包合同的总体。在执行中，如果它们之间有矛盾或不一致，应以法律效力优先的文件为准。三.工程承包合同文本的结构分析(一)合同结构的基本概念合同文本(包括合同条件、协议书)是合同的核心部分。它规定着工程施工中双方的责权利关系，合同价格、工期、合同违约责任和争执的解决等一系列重大问题，它是合同管理的核心文件。现代工程中，合同文本十分复杂，不同的合同文本其形式、表达方式差别很大。这给对它的阅读、理解和分析带来很大困难。但任何合同文本有它自身的结构，它有一些必须包括的内容(条款)，应说明的问题，条款之间有一定的内在联系。工程合同文本的结构分析是将合同的条款按内容、性质和说明的对象进行分解，归纳整理，找出它们内在联系。这样可以对合同的组成和各详细的条款进行进一步的分析研究。(二)工程承包合同文本结构按合同的类型、工程的复杂程度、合同关系的复杂程度不同，合同文本的内容和结构，合同条款的简繁程度会有很大不同，语言表达形式更是丰富多彩。通常，国内工程承包合同文本比较简单，而国际工程承包合同文本比较复杂。1.合同前言对合同双方及工程项目作简要介绍，说明该合同要达到的目标。通常有：(l)当事人双方的介绍，如名称、地址、通讯处、法人代表等。(2)工程项目介绍和合同要达到的目的，当事人的意图等。2.定义主要对合同文本中用到的一些名词和概念进行解释和定义，以达到双方理解的一致。3.技术方面的规定主要为合同所规定的供应和工程的技术方面的要求，说明和规范，合同双方在合同实施过程中对各种工程活动的责任等。主要有：(1)合同资料的完整性。包括合同文件及其相关资料，如规范、图纸，地质、气候、水文、等说明资料，法律和官方的规定等的完备性。(2)承包商的工程范围和责任：①承包商的工程责任，即在设计、设备供应、土建、安装、验收和保修中的责任。②承包商的工程范围，即合同的标的，主要包括工程种类、工程范围的总体定义和数量、质量要求。③工程变更条件，变更程序；工程变更索赔的条件，索赔有效期限制。索赔值的计算方法等。④按合同规定完美施工，并接受业主和工程师的监督和检查，执行他们的指令等。⑤承包商的其它工程责任。(3)关于建筑材料和设备供应方面的规定：建筑材料和生产设备的技术标准；采购、运输、供应和使用的要求、条件和双方责任；业主和工程师的检查和认可权的定义或限定。④不符合合同要求的处理规定等。(4)业主的权力和责任。通常包括如下内容：①按合同规定及时交付设计资料和设计图纸。②及时提供必需的施工条件，如场地、水电、道路、办理各种许可证。③及时批准由承包商设计的图纸；及时验收隐蔽工程和已完工程；及时答复承包商的各种请示、报告等。④负责各承包商、设备供应商等之间的协调，责任界面的划分。⑤承包商工作人员入关手续和材料设备入关手续的办理等。(5)其他问题：①工程师和业主的其他工作人员现场住食和工作条件的提供责任。②合同文本和附属技术文件的提供和保存等。4.商务和组织方面的规定。(1)关于价格方面规定：①合同所采用的计价方式，如固定总价、单价、成本加酬金或其它方式；②总价格和合同价格的计算方法；③合同计价所采用的货币；④合同价格所包括的或没有包括的内容，如应交各种税金、交纳方式和计算方式等；⑤外汇比例和关于兑换率的规定。(2)支付条件：①预付款数额和支付条件、支付日期；②进度款的支付办法、支付手段；③工程量量方程序和付款程序；④保留金数额，保留方式，退还条件等：⑤竣工结算和最终结算程序、方法和条件等。(3)支付保证：①履约保证条件，履约保证金数额，有效期等；②业主的工程款拖欠责任等。(4)合同价格的调整。主要对如下几种情况合同价格调整条件和计算方法的规定：①通货膨胀，如工资基限提高、物价上涨、生活费用指数的变化；②汇率变化；③政府政策、法规的变化，如税收政策、福利政策、关税政策的变化；④工程变更等；(5)关于保险的规定：①工程保险；②第三方责任险；③人身保险等。(6)工程总的实施顺序和进度安排和工期：①总工期和主要工程活动的时间安排；②开工保证条件和开工准备期；③工期索赔主要条件和索赔方法；④关于不可抗力因素对工期影响的规定。(7)会计和税收方面的规定。①各种税收，如营业税、所得税、关税的责任人，责任范围，税率，计算基础。②免税的特别说明；③施工设备进出口税及其限制的说明等。(8)验收。具体规定如下各种验收方法，双方责任和验收程序：①各种材料、设备的进场验收；②已完成工程的量方；③隐蔽工程验收；④单项工程验收；⑤总工程的初次验收和最终验收；⑥各种日常的和临时的检验等。(9)工程分包和转让的限制。(10)工程维修期责任等。5.法律方面的规定。它是合同的技术、商务和组织等方面活动的法律影响，未履行合同责任的法律后果。通常它包括如下内容：(1)签约的法律依据。(2)官方的批准要求和手续。有些合同签约后还必须经过政府机关的批准才能生效。(3)合同的公证要求。(4)合同有效的最迟日期。即对须经政府机关批准才能生效的合同，如果在此期限前未被批准，则合同无效。(5)工期拖延的违约责任条款和工期提前的奖励条款。(6)合同处罚。①因疏忽造成违约的赔偿条款；②因预谋或故意行为造成对方损失的处罚条款等。(7)对由于各种原因造成合同不能履行或不能全部履行的情况处理规定。(8)适用于合同关系的法律，即合同的法律基础。(9)合同语言。合同文本所采用语言的种类和具有最终法律效力的语言。(10)对承包商及其工作人员的其它法律禁忌。如不得参加工程项目所在国的政治活动，不得携带武器，不得走私等。(11)不可抗力因素的定义、相应的工期和费用索赔条件。(12)解除合同的条件、程序及其索赔问题。(13)争执的解决等。工程合同可以分为上述5大类条款，每一类又可分为许多项，每一项又可分为许多子项，最终可以得到多级的树形结构图(见图3—1)。不同类型的合同有不同形式的结构。经研究分析，国际工程施工合同条款可以分解为5大类、46个项目、近400个子项。(三)工程承包合同结构的作用合同结构分析是对合同的抽象。它能给人们以完整的、清晰的合同文本的内容及其内在联系的框架。在工程管理中，它有如下作用：1.对同类合同(如国际土木工程施工合同)进行结构分析，可以看出它们的共性。通常，同类合同有相对固定的内容，有一些必需的条款。经过结构分析，可以确定某一类合同的完备的结构形式，以确定必需的条款，能够保证合同内容的完备性。这样方便合同文本的起草，避免必需条款的遗漏。通常标准的合同文本是经过许多专家研究后才拟定，并经过许多年的使用、修改、完善。它的内容齐全，它的结构形式有代表性。所以可以将它作为该类合同结构分析的依据。2.可以作为承包商合同审查和分析的工具。将被审查合同条款