建筑物区分所有权立法存在的问题及所应采取的司法对策

建筑物区分所有权立法存在的问题及所应采取的司法对策作者：杨立新发表时间：2009-07-24浏览次数：305关键词：物权法物权法草案司法实践法律关系所有权《物权法》2006年3月就要通过立法程序，成为正式的法律了。其中关于建筑物区分所有权的规定，可以说是利弊参半。如果就是这样的内容作为现实的立法，那么，对于司法提出的挑战，应当说是很严峻的。一方面，建筑物区分所有权从无到有，使处理这种民事纠纷有了正式的法律依据；但是另一方面，还必须看到，这个法律关于建筑物区分所有权的规定是不完善的，存在一些问题，而这些问题不解决，在司法实践中就无法处理好这种日益普遍的民事纠纷案件。因此，随着物权法的公布实施的日益临近，摆在人民法院面前的这个问题也就越来越现实地压在法官的面前。因此，我们必须面对它，提出解决的办法。这就是我的这篇文章的主题。一、《物权法草案》规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题《物权法》草案规定了建筑物区分所有权的基本问题，在这些规定的内容中，存在一些重要的问题需要解决。（一）《物权法草案》规定建筑物区分所有权的基本内容《物权法草案》规定建筑物区分所有权共有5个方面的问题。1．《物权法草案》对建筑物区分所有权的基本概括《物权法草案》第73条规定的是建筑物区分所有权的基本内容，将建筑物区分所有权分为专有权、共有权和共同管理权三个权利。可见其采取的立场是三元论。对于建筑物区分所有权应当包含哪几种权利，学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权；第二种观点就是该条文中说的三元论；第三种观点是认为包括专有权和共有权；第四种观点认为这个权利纯粹就是共有权。《物权法草案》第73条规定的建筑物区分所有权的内容是三元论，但是与一般的三元论观点又不一样，有一点新的变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是，草案的这个条文把它变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的内容是成员权变成了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外，还存在对区分所有建筑物的管理问题，区分所有人基于其成员权对区分所有的建筑物进行管理。草案第73条把成员权和管理权放到了一起，成为了一个权利。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权讲的则是建筑物整体权利中的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，就是区分所有人会议，区分所有人在会议中享有一个成员权。我认为，《物权法草案》过于重视建筑物区分所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理，这不能说不对；但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法、途径。可是，草案在“建筑物区分所有权”这一章的15个条文中，大部分都是在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质，最后一个条文规定，它仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完全没有规定。而国外则大多规定区分所有人会议大会就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30户以上的就是一个法人，29户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。物权法草案对这些都没有规定。可见，物权法草案对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论，这也就在司法中会出现一些问题，必须提出解决的办法。2．《物权法草案》对专有权的概括草案的第二个部分规定的是专有权问题，这是建筑物区分所有权中最为重要的问题。但是草案中一共只有两个条文，即第74条和第75条两个条文。第一个条文规定的是专有权的内容及其规则。首先是规定专有权的所有权权能，区分所有人对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有了所有权的全部权能，与其他所有权的权能没有区别。这是对的。其次是规定了对专有权的限制，行使专有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。这也是对的。第二个条文规定的是专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三个权利中，专有权是主导权，就是所谓的建筑物区分所有权的“单独性灵魂”，它带动其他两个权利。无论购买区分所有的房屋还是出让区分所有的房屋，只要购买或者出让区分所有的房屋的专有权就可以了，共有权和成员权就跟着一并处分了。第75条规定，业主转让其建筑物专有部分所有权的，其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权视为一并转让。其实完全不是“视为”一并转让，而是“确切的”一并转让。这两个规则说得是清楚的，没有问题。但是，条文对专有权部分的规定也仅此而已，还有很多具体的规则没有规定，因此是非常遗憾的。在这些条文中，唯有一条规定了专有权的规则，就是第80条，将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意。这一条根本不是管理权的问题，这实际上专有权人的义务。而现在缺少的这一部分规则的内容，恰恰是司法实践所要解决的问题，没有司法的补充，专有权的单独性灵魂和它对其他两个权利的带动就无法实现。3．《物权法草案》对建筑物区分所有权的共有权的规定草案的第三个部分是对共有权的规定。共有权是建筑物区分所有权的“共同性灵魂”。在建筑物区分所有权中，只有共有权，才把区分所有权人也就是业主联系起来、联合起来。草案中所谓的“业主”，就是区分所有权人。尽管“业主”这个词用在这里是非常不准确的，但是立法者认为这种称谓体现了人民性和法律的通俗性，我们姑且如此适用这个概念。所有关于建筑物区分所有权的规定中，有关共有权的规定就只有第76条这一个条文。这一条文有两款：第一款规定的是“确定的共有部分”，确定的共有部分有绿地、道路以及物业管理用房；第二部分是“不确定的共有部分”，比如车位、会所，第二款规定，会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这两个部分形成对照，一款规定确定的共有部分，另一款规定不确定的共有部分。这种结构是好的，层次和逻辑都非常清楚。但是问题是，区分所有的建筑物的共有部分绝不止这两个部分。共有部分更重要的也不是这些问题，更重要的是地基、楼道、电梯，对这些重要的共有部分没有规定，是明显的立法缺漏。我们的立法往往对最重要的问题是不加以规定，因为对这样显而易见的问题不用规定，就像《婚姻法》不规定夫妻有同居的义务一样，谁都知道的问题，立法不用规定。对建筑物区分所有权的共有权，应当分为三部分：第一款应该规定建筑物本身的共有部分，如楼道、楼梯、电梯、门廊、台阶等共有部分，第二款规定绿地、道路等确定的共有部分，第三款规定会所、车库这种不确定的共有部分。这一部分关于共有权的内容最重要的缺陷在于：（1）无法确定专有权的专有部分与共有部分的界限，因为没有规定专有部分的范围界定，又没有规定共有部分的范围界限，因此等于没有界限，权利没有边界。（2）共有权的权利义务关系是什么，有哪些具体内容，也没有规定。这两个问题是关键性的问题。如果就这样的通过了，就需要司法的补充，唯一的办法就只有依靠司法解释了。4．《物权法草案》对建筑物区分所有权的共同管理权的规定从内容的篇幅上看，第四个部分是这一章的主体部分，从第77条以后都是在讲共同管理权。分为七个部分：（1）管理组织，就是业主大会和业主委员会；（2）业主大会和业主委员会决定的事项范围和程序；（3）业主大会和业主委员会决议的效力，业主委员会的决议对全体业主有约束力；（4）维修基金和费用；（5）业主大会、业主委员会与物业的关系，把物业管理条例的基本内容写进来了；（6）区分所有建筑物的管理，这一部分分为三个层次。第一个层次是约束业主的，规定业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。第二个层次规定业主大会和业主委员会的管理权限，业主会议和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。第三个层次规定区分所有建筑物的行政管理，包括建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规，对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理。（7）业主大会和业主委员会的主体地位。物权法草案没有把业主大会规定为法人，这是意料之中的，但是应该将其规定为其他组织，使业主大会作为其他组织有权提起诉讼，可以行使区分所有权人整体对建筑物的权利。可以说，把成员权改变为管理权，实际上就把这个权利削弱了，而不是简单的换了一个词，弱化业主群体的权利和地位。草案给业主大会、业主委员会的权利就是两点，一是对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议；二是业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁。而且对这个权利行使还要有三分之二业主的同意。业主大会和业主委员会不是一个等级的组织，业主大会才是业主的真正代表，业主委员会只是业主大会下设的具体执行机构，它自己没有什么权利，都是业主大会的授权。（二）《物权法草案》规定建筑物区分所有权存在的缺点《物权法草案》规定的建筑物区分所有权的内容存在的缺点，可以归纳为以下四点：1．内容简陋这些规定的最主要问题，就是内容简陋，对于建筑物区分所有权本身以及专有权、共有权的内容都很简单，只有管理权的内容比较复杂。立法规定得过于简单，就缺乏具体规则，而具体规则恰恰是司法所要遵循的办法。这些问题没有具体规则，必然需要以后的司法解释来解决。2．区分所有建筑物的专有部分和共有部分的范围没有很好的界定这个问题其实是极为重要的，专有和共有的界限没有规定，就无法划分区分所有人对哪些部分应当行使专有权，哪些部分应当行使共有权。超出了专有权的界限行使权利，就侵害了其他区分所有权人的共有权或者管理权。没有这样关于界限的规定，出现了纠纷，诉讼到法院，法院也难以确定是非。这个问题，必须由法院的司法解释和审判经验解决。3．对专有权和共有权的具体权利义务内容基本没有规定专有权和共有权是区分所有权人的基本权利，各个权利表现为何种权利，何种义务，必须规定清楚。但是，物权法草案对此恰恰没有规定。这些内容也是确定权利人行使权利的基本规则，也是必须规定清楚的，没有明确规定，发生纠纷也无法裁决，对此，也是要在司法实践中必须进行补充的。4．对业主大会和业主委员会的性质界定不清楚没有明确业主大会和业主委员会为其他组织的性质，是存在的最大问题。这样规定，法院在受理业主大会和业主委员会作为当事人参加诉讼的案件，无法确定其主体地位。二、建筑物区分所有权的性质和基本内容针对《物权法草案》规定建筑物区分所有权存在的问题，在司法上解决其对策的时候，必须就其基本的性质和内容予以明确，以作为确定对策的依据和基础。（一）建筑物区分所有权的性质问题对建筑物区分所有权性质的界定，有两种基本的立场。第一种立场认为，建筑物区分所有权是一个复合所有权，即一个单独所有权，加上一个共有权。这种观点把所有权体系分为以下三种基本类型：（1）单独所有权，也就是主体单一的所有权；（2）共有权，即两个以上主体共享一个权利的所有权；（3）复合所有权，就是建筑物区分所有权，属于复合的所有权。我国绝大多数研究物权法的学者都采用这种观点。第二种立场认为，区分所有权不是复合所有权，而是复合共有权，是共有权中的一种新型的权利，即复合共有。按照这种立场，物权法的所有权体系包括两种基本类型：（1）单独所有权；（2）共有权。在共有权中，分为四种不同的共有：按份共有、共同共有、区分所有和准共有，区分所有就是复合共有。在上述意见中，第一种观点大抵是德国法的立场，第二种观点是法国法的立场，一些法国法系的国家比如巴西等国都采取后一种立场。《物权法草案》采用的是第一种立场，但是逻辑上存在问题。《物权法草案》先规定了所有权，接下来规定区分所有权，在中间规定相邻关系，然后再规定共有。这样规定，就看不出四个权利的逻辑关系在哪里。相邻关系规定在所有权和区分所有权之后，在共有之前，那么是不是共有就没有相邻关系呢？最起码应当把相邻关系规定到共有之后，逻辑关系才正确。第二种立场把建