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学习、贯彻《行政许可法》《建设工程安全生产管理条例》相关问题的发言（2005—11—3于西安）我是在地方做法制工作的，借今天的机会，按照会议要求将学习、贯彻《行政许可法》、《建设工程安全生产管理条例〉的体会及遇到的相关问题，作个抛砖引玉的发言，不当之处，请大家予以批评指正。计划谈三个问题：一、行政相对人学习《行政许可法》问题二、《条例〉对“两法”细化的主要内容三、实施“条例”中的若干具体问题一、行政相对人学习《行政许可法》问题《行政许可法》是一部关于行政许可事项设定、实施、监督的法律规范，重点是规范行政许可设定与实施国家机关的行为的。行政相对人虽然也应当学习《行政许可法》，但学习的重点与行政机关及工作人员应有所区别。（一）关于行政许可事项。谁可以设定，通过和形式设定，设定行政许可的权限，判断行政管理内容是否行政许可。1、有权设定行政许可事项的国家机关---全国人大、省级人大、国务院、省级地方人民政府、法律授权的国家机关。2、通过何种形式设定---法律、法规、省级人民政府规章、国务院的决定。3、有权设定行政许可的国家机关通过法律、法规、规章、决定，设定了那些与施工单位从事建筑活动有关的行政许可事项。包括安全生产许可。4、学习的目的，对于合法的行政许可事项，施工单位应当自觉遵守，否则，将构成行政违法行为，承担法律责任。对于不合法的所谓“行政许可事项”，可以举报、投诉、拒绝执行。如将备案作为行政许可管理。（二）《行政许可法》为实施行政许可的行政机关规定了哪些义务。行政机关的义务，往往是相对人的权利。1、实体上的义务，包括应为的义务和不应为的义务。如对符合许可条件的应当予以许可，对不符合许可条件的，不得予以许可。2、程序上的义务，所谓行政程序，是指行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。如告知、送达、说明理由、听证等。（三）实施行政许可的机关、具体行政许可事项的条件1、行政许可的实施机关----有权的行政机关，法律、法规授权的组织，依法受委托的行政机关。目前，有些行政许可事项的实施主体不合法，如非法律、法规授权的事业单位实施行政许可。2、具体行政许可事项的法定条件。目前实施中的问题有：将许可条件变为独立的许可事项，搭便车，擅自增加许可条件，擅自提高许可条件的标准等。《建设工程安全生产管理条例〉自2004年2月1日起实施，至今已实施了近两年了，各企业都进行了学习，对《条例〉的内容都比较熟悉了，因此，没有必要再逐条逐款的学习。《安全法》昨天进行了学习，因此《条例》是《建筑法》《安全法》的下位法，其立法特点、基本内容、主要规范，都是相同的，因此，也无必要重复介绍。只《条例》对“两法”细化的主要内容，以及在贯彻、落实《条例〉中的有关问题，提出来与大家共同讨论。不当之处，欢迎大家批评指正。二、安全条例对“两法”细化的地方：(一)、《建筑法》在建筑全生产管理一章，主要规范的是施工单位和建设单位的行为。《条例》不仅具体化了施工单位、建设单位的安全责任，而且也规定了勘察、设计、工程监理、机械设备和配件、机械设备和施工机械出租、检测机构、施工单位、主管部门在安全生产中的具体义务和责任（第4条、第三章）。（二）、为了便于区分各责任方的责任，增加了程序上的规定。如签字（17、27）（三）、为了加强政府部门对企业安全生产的监管（事后监督），规定了有关单位备案、登记的义务（10、35）。适应行政管理方式的转变。（四）、为了保证建设工程的安全生产，《条例》设立了一些新的法律制度。如：到期检测制度（18条）；报废制度（34条）；验收制度（35条）；考核制度（36条）；不得收费（42条）；淘汰制度（45条）；演练制度（48条）；协同制度（41条）；审查制度（42条）；书面告知制度（32条）等。（五）、对委托执法做出了规定，为行政机关委托执法提供了法律依据。（六）、《条例》体现了以人为本的执政理念，对职工生活、居住条件做出了原则的规定。如第29条规定：1、施工现场、生活区、作业区应分开设置，并保持安全距离；2、办公、生活区的选址应当符合安全性要求；3、职工的膳食、饮水、休息场所应当符合卫生标准；4、不得在未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍；5、临时建筑物应当符合安全使用要求，并应当具有产品合格证。（七）、对违反安全生产的违法行为的法律责任进行了具体化，可操作性强。法律责任条款占总条款的22.5%（16条，71条）。1、责任主体不仅包括行政相对人，而且也包括行政机关及工作人员（53条）；2、法律责任不仅有行政法律责任，而且还有民事法律责任和刑事法律责任；3、行政处罚的种类，不仅有罚款、停业整顿、降级、吊销资质等，而且还有资格罚（58条、66条第三款）。三、实施“条例”中的若干具体问题（一）、注意“条例”的适用范围。法律规范的适用范围，是学法中要注意的首要问题。一般法律规范对调整的对象，是从人、物、行为、关系及方面表述的。1、主体（人），按照第四条规定：建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位以及其他与建设工程安全生产有关的单位。其他单位从“条例”看主要包括：为建设工程提供机械设备和配件的单位，出租机械设备和施工机具及配件的单位，在施工现场安装、拆卸、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的单位，起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施检验检测机构等。“条例”中未点到的与建设工程安全生产有关的单位也应当遵守本“条例’2、客体（物）。是建设工程而不是建筑工程。建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。①建筑工程无法定概念，但从建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动理解，应是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备。②房屋建筑包括专业工程的房屋建筑否？这是当前一个争议的问题。③仅限于建设工程的装修，不包括其他装修，如飞机、轮船，也不包括建设工程的装饰。3、行为。①生产单位从事建设工程的新建、扩建、改建、拆除活动；②安全监督管理部门对建设工程安全生产实施的监督管理的行为。4、“条例”调整的范围是否仅限于施工现场的安全生产活动。这是目前在实施“条例”中有争议的问题。例如，预制混凝土现场的安全是否适用本条例，预制门窗厂的安全生产活动是否适用本条例。又如，施工单位在非生产场所，如在企业生活基地发生的火灾事故，不应适用条例调整，应适用《消防法〉调整。建设工程安全生产管理条例，突出的是建设工程的生产活动。（二）、“条例”第六条为建设单位设定义务时，规定不得压缩合同约定工期，而不是合理工期。2000年1月30日实施的《建设工程质量管理条例》第十条对建设单位设定义务时使用的是：不得任意压缩合理工期。但在实施中很难操作，因为不同的企业，由于其管理水平、技术力量、设备装备、施工工艺等不同，完成同样的建设工程，其工期是不同的，何为合理的工期不好确定。（三）、建设单位在申领施工许可证时，提供建设工程有关安全施工措施的资料问题《条例》第十条规定：“建设单位在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料”。有关安全施工的资料无法定的规定，一般应包括：1、工程中标通知书；2、工程施工合同；3、施工现场总平面图；4、临时设施规划方案和已搭建情况；5、施工现场安全防护设施搭建计划；6、施工进度计划；7、安全措施费用计划；8、专项施工组织设计；9、拟进入施工现场使用的施工起重机械设备的型号、数量；10、工程项目负责人、安全管理人员、特种作业人员持证上岗情况；11、建设单位安全监督人员名册、工程监理单位人员名册等。（四）、关于安全生产责任制的内容《条例》第二十一条规定，施工单位应当建立安全生产责任制，但未对责任制的内容作出具体规定。因此，实践中有些企业建立的安全生产责任制内容不完整。安全生产责任制，是企业最基本的安全生产管理制度，是指将企业各级负责人员、职能部门及工作人员、工程技术人员和各岗位操作人员在安全生产方面应作的事情及应付的责任明确予以规定的制度，其主要基本内容应包括：1、企业各级负责生产和经营的管理人员，在完成生产或经营任务的同时，对保证生产安全负责；2、各职能部门的人员，对自己业务范围内及有关的安全生产负责；3、所有的从业人员应在自己本职工作内做到安全生产。要把具体的安全工作和责任落实到具体的部门、具体的人员，使有关安全生产的每一件工作都有具体人负责。发生生产安全事故后，根据责任制能够判断谁是直接责任人和主要负责人。（五）关于安全检查问题《条例》第二十一条规定：施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当------对承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。安全检查一般应当从以下几方面进行：1、查制度，安全生产的规章制度是否健全、完善；2、查设备、设施，查安全设备、设施是否处于正常的运行状态；3、查安全知识，查管理人员和操作人员是否具备必要的安全知识；4、查资格，依法要求具有资格的从业人员，是否具有资格；5、查纪律，查作业人员在工作中是否遵守安全生产规章制度、操作规程，管理人员是否认真履行职责；6、查事故隐患；7、查工人的劳动防护用品是否符合标准；8、法律、法规对企业、从业人员规定的其他安全生产义务是否履行。(六）、对施工企业安全作业环境及安全施工费用的监督问题《条例》第二十二条规定：“施工单位对列入建设工程概算的安全作业环境及安全施工措施所需费用，应当用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实、安全生产条件的改善，不得挪作他用”。实施中问题：该条规定对安全费用的用途规定得很明确，但是如何判断施工企业列入建设工程概算的费用数额是多少？为解决此问题，建设《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第八条规定：依法进行工程招标的项目，招标放或者具有资质中介机构编制招标文件时，应当按照有关规定并结合工程实际单独列出安全防护、文明施工项目清单。投标方应当根据现行标准规范，结合工程特点、工期进度合作环境要求，在施工组织设计文件中制定相应的安全防护、文明施工措施，-----单独报价。-----不得低于造价机构测定费率计算所需费用的90%。（七）、总承包单位自行完成建设工程主体结构的施工的问题《条例》第二十四条第二款规定：“总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工”。实施中的问题：如何理解自行完成？该条的规定依据的是《建筑法》第二十九条的规定。个人认为，只要有正式的劳动用工合同的人员，可理解为单位的人员，是用自己单位人员完成的，应当属于自行完成。（八）、专项施工方案应当组织专家进行论证审查问题《条例》第二十六条第二款规定：“对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证审查”。部有规定实施中的问题：1、专家论证审查的法律意义，即是个程序义务，还是实质上的，如经专家审查的方案如果有问题，施工企业是否可以免责？涉及到施工企业对专家审查意见是必须采用还是只作为参考的问题。2、专家审查规则问题，如有无回避问题、专家是否具有一定资格的问题？建设部《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》未能解决上述问题。按照民法规定，专家在为公众提供专业服务是因故意或过失造成委托人或者第三人损害的，应当承担损害赔偿责任。专家对委托企业负责，与企业对安全生产负责，是两种法律关系，一种是民事法律关系，一种是行政法律关系，是两种不同的责任，一种是民事责任，一种是行政责任。如此规定，可以防止企业不负责任，使专家论证审查走过场。（九）、如何理解明显的安全警示标志问题《条例》第二十八条规定：施工企业应当在危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。（《安全标志》GB2894-1996、《安全标志使用导则》GB16719-1996）实施中的问题：安全标志设置的对象，是否只包括具有民事行为能力的自然人。是否也包括残疾人、儿童等。安全警示标志一般有安全色、几何图形、图形符号构成。依据现行规定，安全色有四种：红