宪政文明史

宪政文明史绪论十个关键词：1.权利（公民权利）Vs权力（国家的一切权力属于人民）2.人民代表大会制度（根本政治制度）四个基本政治制度：基层群众自治制度（村委\居委）中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度人民代表大会制度民族区域自治制度3.宪法监督（违宪审查）——保证宪法有效正确实施，良法善治宪法的生命在于实施，宪法的权威在于实施4.立法：立法活动包括立、改、废e.g两会立法法的通过——扩大地方立法权科学立法、民主立法精细5.宪法修改——改革应该是有理有据的（超前的立法——预测）宪法若不修改，则与时代不符，不具权威性宪法若一直修改，不稳定，不具权威性（一方面要与时俱进，一方面需要稳定性）6.改革7.人权（04修宪——人权入宪：国家尊重和保障人权）8.法治：公平正义Vs法制——法律就是镇压，强制性9.宪政：宪法实施10.宪法解释：在事实和法律之间架起桥梁，具有法律效力【有权解释政治解释】法治首先是宪治，依宪法治国。宪法是保障人权的。第一章导论第一节宪法（国家的根本法）一、宪法的词源1.普通法律（普通法律vs普通法（英美法系特点判定法））2.动词：公布法律全法世人阅宪3.效法，仿效4.Constitutionallaw——建立了包括国王在内的议会，产生了人民主权的观念，国王也要服从法律的规定5.各种意义上的宪法？近代意义上的宪法：立宪主义意义上的宪法：一个国家政府被赋予权力，但限制国家权力，保障人权部门法意义上的宪法：一个法治国家的法律体系划分不同的法律部门，不仅仅指一部宪法典，包括其他宪法渊源，调整国家与民间的法律规范根本法意义上的宪法：国家不仅制定了成文的宪法典，而且宪法典居于最高地位二、宪法是国家的根本法1.宪法也是法宪法作为国家法律体系的组成部分，具有普通法律的本质特征，是整个国家的法律的基础和核心。（宪法的有效实施：宪治）2.宪法作为国家的根本法的自身特点（a）内容：规定的关于国家社会制度的基本原则，对国家、生活中的根本性问题做出回答和规定，而其他法律只是就某一具体方面作规定（b）地位和效力：宪法具有最高的法律地位和效力*宪法为普通法律提供立法依据，普通法律必须根据宪法规定或者宪法所确立的原则而制定，不能违反宪法的规定，否则就是违宪，需要修改和废除。（分为直接违反宪法的规定和违反基本原则，前者少见，后者更为常见）（eg修改刑事诉讼法04年宪法修正案国家尊重和保障人权12年修改写入第二条\06物权法的规定）【即母法和子法】*一切组织和公民个人的根本行为准则(C)制定和修改程序：比普通法律更为严格比较：宪法起草委员会制宪机构\通过需要绝大多数三分之二或者四分之三eg美国（第一部成文宪法）——宪法修改程序：三分之二的州议会或者制宪机构的提议，四分之三的通过中国——宪法第64条规定了宪法修改程序：宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过.法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过普通法律：国务院两高等三十个人以上即可一个代表团最小的代表团：澳门12最大的：中国人民解放军268过半数——法条中……以上包括分界点交付全民讨论、公投（全民投票表决）三、宪法渊源*宪法是由宪法规范组成的——即具体的行为准则，为人的行为做出一个指引*法律规范存在于法律条文当中，但法律规范≠法律条文（表现形式）*法治国家的几个任务：完备的法律规范体系——各种法律规范之间是和谐统一的，不应该存在冲突（渊源在马克思主义指的是法的根源，起源）*不同的法律部门的划分，按照以法律规范调整的社会关系划分。这里谈的宪法渊源可以等价于宪法形式，是部门法意义上的宪法1.宪法典即在国家体系当中有宪法这个部门具体的宪法规范都存在于宪法典中，是个载体2.宪法性法律（a）关于国家机关选举、组织、活动、原则的法律——全国人民代表大会检察院等组织法（b）公民基本权利和义务的法律——集会游行示威法、保守国家秘密法、反分裂国家法（c）关于国家领土领域和象征标志的法律——国旗法国徽法3.宪法判例（中国不存在）在普通法系国家（英美法系国家）最主要的宪法渊源最大的特点——判例法作为主要的法律渊源，通过案件的审理，总结出一些原则，作为日后的依据——司法（法官）造法法院在处理案件过程中形成的判决，可以直接引用，对于之后的法律有约束效力4.宪法惯例（中国不存在，有争议的——王老师持反对意见）长期实践过程中形成的习惯，可能会成为宪法典的内容，具有宪法效力。中国宪法性习惯——修正案的方式，修改宪法程序上面首先由中共中央提建议，人大常委会转化为草案，启动宪法修改程序，提交讨论，最后确立修正案5.宪法解释有法律效力，=（正式解释、有权解释）,依附在宪法规范上，在事实和法律规范上架起桥梁，和被解释的宪法规范具有同等的法律效力6.国际条约：国与国之间的协议，不属于国内法体系国际法一些规定可能直接或间接的转化为国内法7.宪法权威著作（中国不存在）法律体系*一个国家法律体系的完备是以宪法为基础的，宪法是核心，宪法的完备*一切法律、法规（国务院颁布的规范性文件）、地方性法规，都不得与宪法抵触（法律240部行政法规700+地方性法规8000+（2011.8））中国特色社会主义法律体系形成的标志：A．涵盖社会关系各方面的法律部门已经齐全B.各个法律部门中基本的主要的法律已经制定C.相应的行政法规和地方性法规比较完备D.法律体系内部总体做到科学和谐统一&2011中国特色社会主义法律体系的形成白皮书法律不可能穷尽社会现实区别普通法律与普通法：普通法：普通法又称英美法系,与大陆法系相对应.英国、美国、香港和大多数英联邦国家都普遍使用的法律体系.主要特征是：1以判例法为法律的主要渊源.2没有欧洲大陆国家那样的成文法典,其制订法或法典缺乏系统性和逻辑性.普通法律：普通法律是以宪法为基础，由国家立法机关依一般立法程序制定、颁发的用以规范某种社会关系或社会关系某一方面行为规则的规范性文件。“宪法性法律”的对称。规定某种社会关系或社会关系某一方面行为规则的规范性文件。由有立法权的国家机关依一般立法程序制定和颁发；它以宪法为依据，法律效力次于宪法。如我国的刑法、民法通则等均为普通法律。宪法属于母法，而普通法律属于子法。区别基本法律和基本法：基本法；香港特别行政区基本法澳门特别行政区基本法（小宪法）——全国人大通过的，即两部基本法属于基本法律基本法律：在我国法律体系当中，（全国人大或者全国人大常委会制定的）全国人大制定通过的法律是基本法律。全国人大常委会通过的是基本法律以外的法律Eg刑法刑事诉讼法（我国要制定民法典——国家基本法律法国民法典——拿破仑法典——大陆法系）四、宪法的分类*成文宪法和不成文宪法（以法典化为标准）*刚性宪法和柔性宪法（根据制定和修改的程序）【可以粗略的和上边等同】*钦定宪法（1908钦定宪法大纲）、协定宪法和民主宪法（全体国民制定的，形式多样：民主提案投票审议通过或者由国家机构提出，公投，或者代表机构通过）（从制定的主体来看）*单一制国家宪法（只有一部宪法）和联邦制国家宪法（1787年宪法联邦宪法和成员国的宪法，美国各个州有自己的宪法，有两套体系）*有序言宪法和无序言宪法（我国有序言宪法）【王老师：序言是宪法典本身不可分割的一部分，序言是具有法律效力的——序言不能从宪法典本身分裂开来】*资本主义宪法和社会主义宪法#马克思主义的分类——根据社会形态分类经济基础和阶级本质来划分#第二节宪政民主、法治、人权（宪政一词在正式文本中不出现）反宪政论——宪政的关键要素和社会主义制度是格格不入的泛宪政论——按照欧美的标准全盘套到中国社会上社政论——社会主义宪政论不是西方的专利品（有1982年宪法，就要保证其实施——宪政）一、宪政的概念（立宪主义立宪政体）宪政是：*以民主为内容的宪法得到实现、宪法确认的民主制度及其实施、实施宪法的民主政治*以保障人权为目的，创立宪法实施宪法的政治形态宪政有其自身的内涵，不能和民主、人权划等号（--在其他国家，分权制衡，代议民主制，多党制）宪政（保障人权为目的，良宪得到实施）和宪法的关系*宪政以宪法为基础，宪政是民主政治，宪政以保障人权为目的，宪政强调宪法至上、具有最高性。*有宪法不一定有宪政，可能是一纸空文。因此需要健全宪法实施监督制度，解释程序制度有些时候宪政和宪法划等号*核心价值：保障人权、限制政府权力备注：宪法是宪政的依据，宪政是宪法的实施，形式和内容的关系宪政是宪法规范和社会实践相结合的民主政治制度及实施(是手段，本身不是民主自由)Add：12.4国家宪法日（1982.12.4第一部宪法）宪法宣誓——国家公职人员就职时对着宪法宣誓维护宪法权威和尊严宪法监督制度立宪主义：人类选择的过好政治生活的一种方法宗旨：使得社会生活中生存的每一个人都能按照人权的社会条件和符合人性尊严的方式生存政府权力很有可能被滥用，所以要对政治权利加以限制和约束。这不是无政府主义，而是肯定国家、政府、政治权利存在的正当性，对其加以规范和约束（有时作为一种价值观念和思想体系，or一系列的政治制度设计、法律体系or对宪法的宣传、解释）精髓：在承认政府的前提下，通过立宪来限制政府权力，从而保障人民权利制宪权：制宪权属于全体国民，议会代表其实施权利，本身不需要法律授权，始源性的权力（具有法创造力的权力）。良法善治宪法首先是良宪：有正当性的，有社会规范性的宪政的内容：1.人民主权2.宪法至上：否定神法、王法及超世俗法，即杜绝人治3.宪法最高性：宪法在法律体系中最高，防止法律异化，强调科学性、可操作性4.具有合法性：from社会对自由、民主价值的需要5.稳定性评价：宪政是政治文明的高级形态，也是人类理想的民主政治。二、宪法的实施（一）1.宪法的实施的定义：宪法规范在现实生活中贯彻落实2.宪法实施的构成：*宪法的执行和适用【代表的主体不同】执行：国家权力机关、代议机关、行政机关贯彻实施宪法适用：国家司法机关在司法活动中贯彻实施宪法*宪法的遵守——守法主体上：一切组织和公民个人都要以宪法为根本的行动准则（包括国家机关、政党等）内容上：享受权利（有限制的权利和自由）和遵守禁令、履行义务宪法司法化==宪法的司法适用性：（两种意义）1.把宪法规范作为判断当事人之间的权利义务纠纷的直接法律依据——适用到具体案件当中2.把宪法规范作为判断当事人之间的权利义务纠纷的直接法律依据的依据3.对其合宪性存在争议，用宪法规范去判断另一种法律规范合宪性【普通法院违宪审查】4.（二）宪法的修改和实施制宪权、修宪权二者不同：制宪权是原生性的，修宪权是派生性的为什么要修宪：1．宪法与发展变化的社会实际不相符合2．任何一部法律规定在实施过程中总是会出现一些漏洞，通过修宪来弥补（我国可能存在：政策性修宪[与政治因素有关]）修宪方式：*全面修改：重新草拟新的宪法文本，再通过程序（54—75—78—82）*部分修改：决议、修正案（二者中国都存在）1982年以来都是部分修改（全面修改使得宪法的权威性丧失）采取宪法修正案的方式——美国人的修改方式：附在后面，按照时间顺序排列下去，使得宪法具有相对的稳定性。法律上后法优于前法*无形修改（宪法变迁）：宪法惯例和宪法解释的存在。思想观念对于宪法理解的变化→宪法解释：A.所有的法律在现实生活中实施都是需要解释的，是法律规范和现实生活中的桥梁。B.有权解释&正式解释【具有宪法效力的解释】，和法律本身的效力是一样的。1.既可以与时俱进，又可以保证其稳定性，可能从条文上没有变化，但内涵可能随着时代变化2.所有法律的实施都有解释的问题，具有法律效力。不是一般人意义上对于宪法的理解。3.分类：司法解释、立法解释、行政解释C.需要宪法解释的原因：*宪法的原则精神以及制宪的意图，后人可能有不同的理解，需要有个权威部门进行解释——理解本身意图*受到主客观条件的影响，任何一项法律或者制度的制定是不可能完美无缺的，在实施过程中，问题暴露出来，通过解释来完善——弥补自身不足*社会是不断发展的，客观情况的变化与宪法发生了