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鄂尔多斯市A建筑有限责任公司与鄂尔多斯市B地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事代理词（含本诉、反诉）尊敬的审判长、审判员：鄂尔多斯市A建筑有限责任公司（本诉为原告、反诉为被反诉人，以下统称原告）与鄂尔多斯市B房地产开发有限责任公司（本诉为被告、反诉为反诉人，以下统称被告）建设工程施工合同纠纷一案，鄂尔多斯市中级人民法院已于2011年3月1日上午开庭审理完毕。由于本案证据较多，且兼有本诉和反诉，故法庭要求原、被告双方的代理人递交详尽的代理意见，以再次阐明诉讼请求、厘清案件事实、论证证据材料，并作为法庭笔录之补充。在此，原告代理人特将关于本案的代理意见呈上，以供合议庭合议时参考。一、关于对民事起诉状中相关内容的再次明确1、关于诉讼请求原告在立案时向贵院递交的民事起诉状中，共提出了9项诉讼请求，其中第6项诉讼请求为：请求被告支付涉案工程的设计变更、现场鉴证及2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125，384.00元。在庭审过程中，原告对该项诉讼请求进行了变更，具体为：请求被告支付涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125，384.00元，最终的工程造价以鉴定结论为准。同时，原告在宣读该项诉讼请求时明确提出进行相关工程造价鉴定的申请（见附件1）。2、关于事实和理由民事起诉状第2页倒数第6行有一处笔误，即需将该行中的“被告”修改为“原告”。原告对此在庭审中也予以了澄清。二、关于法庭归纳的争议焦点根据原、被告的诉讼请求、答辩意见及所依据的事实和理由，法庭总结了如下争议焦点：1、《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定是否有效；2、原告要求被告支付工程欠款及利息的依据；3、能否适用《内蒙古关于调整定额人工费和材料价格有关事项的通知》（内建工［2008］319号）对涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价进行鉴定；4、原告是否应对逾期施工承担违约责任。据此，原告代理人发表代理意见如下：三、针对焦点1—《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定无效1、事实依据：被告发布的《招标文件》未将甩项工程纳入招标范围，《建设工程施工合同》所约定的合同工程款自然不包含甩项工程款2006年9月，被告就伊丽达·景泰园住宅小区（后名称变更为丽达·世纪商住小区，下同）1#、2#楼的工程施工向包括原告在内的多家建筑公司发出了《投标邀请函》，原告按照《投标邀请函》的要求在指定时间领取了《招标文件》（招标编号：ZASG2006-195）。《招标文件》规定，招标工程名称为：伊丽达·景泰园住宅小区1#、2#楼；分为两个标段，1标段为1#楼，建筑面积约2200平方米，砖混结构，六层；招标范围为：图纸内的土建、暖卫、电气等工程施工，其中门窗、不锈钢栏杆、扶手、散热器、电梯不在招标范围内（见《招标文件》第3页的《投标须知》2.2）；投标报价为：按内蒙古现行建安工程预算及取费定额做出的工程造价后，投标人自主决定降低工程造价系数（______%）；施工预算为：承包人结合招标文件合同专用条款中明确的条件编制施工图预算，提交发包人审查，并经双方签字确认，然后按降造系数确定预算造价并签订合同价。原告根据《招标文件》的规定，对1标段1#楼的招标范围内的工程项目进行了施工预算，并以降低工程造价15%的系数进行了投标。经评审，被告向原告发出了《中标通知书》，原告被确定为中标人。在《中标通知书》的“中标工程范围”一栏，被告再次明确：招标文件和施工图纸范围内的建安工程施工，也就是说甩项工程不在中标范围内。2007年8月31日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，其中，第46页专用条款23.2.（1）约定了合同工程款为2，273，696.00元（平米价为828元，建筑面积为2746.01平方米，建筑面积以最终决算的建筑面积为准）；专用条款23.2.（3）约定了不包含在合同价款内的甩项工程项目及单价，包括散热器片55元/平方米（不含安装费及附件费）、塑钢窗280元/平方米、塑钢门300元/平方米、入户防盗门850元/套、楼梯不锈钢栏杆扶手230/米，无框玻璃门、无框玻璃窗400元/平方米，外墙涂料22元/平方米。综上，原告是按照被告发布的招标文件所确定的工程范围进行投标报价的。招标范围不包含甩项工程、投标报价自然也未将甩项工程纳入报价范围，双方签订的《建设工程施工合同》的合同工程款2，273，696.00元也必然不包含甩项工程的价款。2、法律依据：扣除甩项工程款的约定违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定由于原告在投标报价时未将甩项工程纳入报价范围，所以在签订《建设工程施工合同》时，原告根本没有注意到专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定；在涉案工程于2008年10月20日竣工验收完毕后，原告在向被告请求支付工程欠款时，才得知被告以该约定将部分甩项工程款从合同工程款中扣除。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”被告将《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的行为，属于典型地没有按照自身发布的招标文件与原告“订立书面合同”，触犯了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定，应属无效。3、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见在庭审中，被告发表了如下质证、辩论意见：1）、《建设工程施工合同》是原告与被告自愿签订的，不存在违法事由；2）、《建设工程施工合同》已在建委备案，原、被告不存在违反“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形；3）、《建设工程施工合同》已经履行完毕，被告已经支付了大部分工程款。针对以上质证、辩论意见，原告代理人逐一发表代理意见如下：1）、关于合同效力的认定合同确系当事人合意之产物，但合同之效力却不完全由当事人双方所决定，合同是否有效应以《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、行政法规的规定作为认定的依据。2）、关于本案合同效力的判断建委对《建设工程施工合同》的备案要求只是行政管理之所需，而不是合同生效的要件，因此，不能以《建设工程施工合同》已在建委备案来证明合同已经合法有效；同样，不能把发、承包双方在经备案的《建设工程施工合同》之外订立的协议一律认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的实质性内容是：建设工程施工合同的双方当事人不得订立违反招、投文件实质性内容的协议。结合本案，不能以《建设工程施工合同》已在建委备案就认定合同合法有效，该合同中的专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的约定因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定而无效。3）、关于本案合同的履行截止今日，被告尚欠原告合同工程款、甩项工程款、散热器彩片的人工和辅料费用共计1，075，262.34元，工程质保金40000元也尚未支付，欠款数额如此之大，何谈合同已经履行完毕？4、关于对被告扣除部分甩项工程款的违法行为进行的具体阐明《建设工程施工合同》第46页专用条款23.2.（3）的全部内容为：本合同甲方从合同价中所甩项目为：散热器片55元/平方米（建筑面积）（不含安装费及附件费）、塑钢窗280元/平方米、塑钢门300元/平方米、入户防盗门850元/套、楼梯不锈钢栏杆扶手230/米、无框玻璃门、无框玻璃窗400元/平方米，外墙涂料22元/平方米。以上项目进报价后，甲方以实际工程量乘以此单价后的总价从承包总价中直接扣除。以上甩项工程在实际施工过程中，由被告施工的项目为：散热器片、入户防盗门、楼梯不锈钢栏杆扶手；由原告施工的项目为：外墙涂料、塑钢窗、塑钢门、无框玻璃门、无框玻璃窗，同时原告支付了散热器彩片的安装费和辅料费。按照被告的答辩意见，被告将散热器片、入户防盗门、楼梯不锈钢栏杆扶手的价款203，151.2元从合同工程款2，273，696.00元中扣除，同时又认为，由原告施工的甩项工程价款已包含在合同价款中，不需要另行支付。原告代理人认为：1）、将甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的约定无效，被告应支付由原告施工的甩项工程款，而对自己施工的甩项工程款应自行承担。2）、如果被告认为其已支付了由原告施工的甩项工程款，那么证据又在哪里呢？在庭审时原告要求被告出示相关的证据，被告辩解说工程款是一并支付的，没有明细。原告代理人认为：对已完工程造价进行核对是支付工程款的前提，也符合《建设工程施工合同》的约定（见《建设工程施工合同》第45页专用条款第6条“合同价款与支付”：工程开工后，地上二层主体完工时，甲方付给乙方已完工程造价的70%；后序工程按月进度付已完工程造价的70%；竣工验收后，工程款付到总造价的80%）。被告不能出示已经支付给由原告施工的甩项工程款的证据，因此，原告代理人认为有必要调取涉案施工图纸，根据图纸核算已完工程造价，以证明合同工程款不包含甩项工程款(见附件2)。3）、被告的答辩意见存在以下逻辑悖论：第一，专用条款23.2.（3）的表述为：“以上项目进报价后，甲方以实际工程量乘以此单价后的总价从承包总价中直接扣除。”该表述所涉及的内容是全部的甩项工程，那么为什么被告只扣除自己施工的甩项工程款，而不扣除原告施工的甩项工程款呢？第二，如果从合同工程款2，273，696.00元中扣除由被告施工的甩项工程款203，151.2元，那么平米单价则变为754元（2，273，696.00元减去203，151.2元，再除以合同建筑面积2746.01平方米），与合同平米价828元不符。四、针对焦点二—被告应支付工程欠款1，075，262.34元及相应的利息1、关于欠款数额的构成及计算方式1）、关于合同工程款涉案工程的最终建筑面积为2813.46平方米，超出合同约定的建筑面积（即2746.01平方米），所以涉案工程的合同工程款应为2，329，544.88元（2813.46平方米乘以平米单价828元）（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第12页倒数1至3行和第15页倒数5至7行）。2）、关于被告已支付的合同工程款截止提起诉讼之日，被告共向原告支付合同工程款共计1，798，920.94元，该数额为扣除税金、维修费等得出的数额（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第12页倒数4至5行和第16页倒数第9行）。3）、关于甩项工程款被告将甩项工程中的外墙涂料（施工面积为1679平方米）、塑钢窗（施工面积为435.43平方米）、塑钢门（施工面积为69.76平方米）、无框玻璃门、无框玻璃窗（施工面积为194.51平方米）交由原告施工，结合《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中约定的甩项工程单价，甩项工程款共计257，590.4元（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第15页倒数1至4行和第16页正数1至4行）。4）、关于散热器彩片的人工和辅料费用甩项工程中的散热器彩片的人工和辅料费用是由原告支付的，费用共计287，048.00元（见原告提供的《明细表》、《收据》）。5）、关于欠付工程款的计算方式综上，被告欠付工程款的计算方式为：合同工程款2，329，544.88元减去被告已付合同工程款1，798，920.94元得出欠付的合同工程款530，623.94元（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第20页第一项仲裁裁决），再加上甩项工程款257，590.4元（见鄂仲裁字【2010】45号仲裁裁决书第20页第二项仲裁裁决）和散热器彩片的人工和辅料费用287，048.00元，累计共欠工程款1，075，262.34元。2、关于欠付工程款的利息1）、关于利息的计算方法截至涉案工程竣工验收合格之日（即2008年10月20日，见鄂仲裁字【2010