建设工程进行施工索赔的方法

第1页共20页索赔知识手册第一章施工索赔第一节施工索赔及其分类、作用一、施工索赔施工索赔是指对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出给予补偿的要求。在市场经济条件下，建筑市场中的施工索赔是一种正常的现象。在我国，由于社会主义市场经济体制尚未完全形成，在工程实践中，发包人不让索赔，承包人不敢索赔和不懂索赔，监理工程师不会处理索赔的现象普遍存在。面对这种情况，在建筑市场中，应当大力提高对施工索赔的认识，加强对索赔知识和方法的学习，认真对待和搞好施工索赔，这对维护企业利益十分重要。二、施工索赔的分类（一）按索赔事件所处合同状态分类1、正常施工索赔正常施工索赔，是指在正常履行合同中发生的各种违约、变更、不可预见因素、加速施工、政策变化等情况引起的索赔。正常施工索赔是最常见的索赔形式。2、工程停、缓建索赔工程停、缓建索赔，是指已经履行合同的工程因不可抗力、政府法令、资金或其他原因必须中途停止施工所引起的索赔。3、解除合同索赔解除合同索赔，是指因合同中的一方严重违约，致使合同无法正常履行的情况下，合同的另一方行使解除合同的权力所产生的索赔。（二）按索赔依据的范围分类1、合同内索赔合同内索赔，是指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款依据，并可根据合同条款或协议中预先规定的责任和义务划分责任，按违约规定和索赔费用、工期的计算办法提出的索赔。一般情况下，合同内索赔的处理解决相对容易。2、合同外索赔合同外索赔与合同内索赔依据恰恰相反，即索赔所涉及的内容难于在合同条款及有关协议中找到依据，但可能来自民法、经济法或政府有关部分颁布的有关法规所赋予的权力。如在民事侵权行为、民事伤害行为中找到依据所提出的索赔，就属合同外索赔。3、道义索赔道义索赔，是指承包人无论在合同内或合同外都找不到进行索赔的依据，没有提出索赔的条件和理由，但他在合同履行中诚恳可信，为工程的质量、进度及与发包人配合上尽了最大的努力，但由于工程实施中估计失误，确实造成了很大的亏损，恳请发包人给予救助，这时，发包人为了使自己的工程获得良好的进展，出于同情和信任合作的承包人而慷慨予以费用补偿。发包人支付这种道义救助，能够获得承包人更理想的合作，最终发包人并无损失。因为承包人这种并非管理不善和质量事故造成的亏损过大，往往是在投标时估价不足造成的。换言之，若承包人充分地估计了实际情况，在合同价中也应含有这部分费用。（三）按索赔的目的分类1、工期索赔工期索赔，是指由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，承包人要求批准延展合同工期的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工时，被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期延展后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且可能提前工期得到奖励。因此，工期索赔最终仍反映在经济收益上。2、费用索赔费用索赔，是指当施工的客观条件改变导致承包人增加开支，承包人要求对超出计划成第2页共20页本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失的索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。（四）按索赔的处理方式分类1、单项索赔单项索赔，是指某一事件发生对承包人造成工期延长或额外费用支出时，承包人即可对这一事件的实际损失在合同规定的索赔有效期内提出的索赔。因此，单项索赔是对发生的事件而言。单项索赔可能是涉及内容比较简单，分析比较容易、处理起来比较快的事件。也可能是涉及内容比较复杂、索赔数额比较大、处理起来比较麻烦的事件。2、综合索赔综合索赔又称一揽子索赔，是指承包人在工程竣工结算前，将施工过程中未得到解决的或承包人对发包人答复不满意的单项索赔集中起来，综合提出一次索赔，双方进行谈判协商。综合索赔一般都是单项索赔中遗留下来的意见分歧较大的难题，责任的划分、费用的计算等各持已见，不能立即解决。三、施工索赔的作用（一）保证施工合同的实施施工合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系，这种权利受法律保护，这种义务受法律制约。施工索赔是施工合同法律效力的具体体现，并且由施工合同的性质所决定。如果没有施工索赔和关于施工索赔的法律规定，则施工合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样，施工合同的实施就得不到保证。施工索赔能对违约者起警戒作用使其考虑到违约的后果，以尽力避免违约事件发生。所以，施工索赔有助于合同双方更紧密的合作，有助于合同目标的实现。（二）落实和调整施工合同双方经济责任关系施工合同双方有权利，有利益，同时也应承担相应的经济责任。谁未履行合同责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，则应承担相应的合同处罚。离开施工索赔，施工合同的责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。（三）维护施工合同当事人正当权益施工索赔是一种保护自己，维护自己正当利益，避免损失，增加利润的手段。在现代工程承包中，如果承包人不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理的及时的补偿，就会影响正常的生产经营活动，甚至出现倒闭。（四）促使工程造价更加合理施工索赔的正常开展，把原来打入工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更加合理。第二节施工索赔的起因一、发包人或工程师违约（一）发包人没有按合同规定的时间和要求提供施工场地、创造施工条件造成违约合同条款约定的时间和要求所要完成的土地征用；房屋拆迁；清除地上、地下障碍；保证施工用水、用电；材料运输；机械进场；办理施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续，提供地下管网线路资料等发包人的工作。开工日期经施工合同协议书确定后，承包人要按照既定的开工时间做好各种准备，并需提前进场做好办公、库房、及其他临时设施的搭建等工作。如果发包人不能在合同规定的时间内给承包人的施工队伍进场创造条件，使准备进场的人员不能进场，准备进场的机械不能到位，应提前进场的材料运不进场，其他的开工准备工作不能按期进行，导致工期延误或给承包人造成损失的，承包人可提出索赔。（二）发包人没有按施工合同规定的条件提供应供应的材料、设备造成违约如果发包人所供应的材料、设备到货时间、地点、单价、种类、规格、数量、质量等级与合同附件的规定不符，导致工期延误或给承包人造成损失的，承包人可提出索赔。（三）发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款造成违约发包人应按照专用条款规定的时间和数额，向承包人支付预付款和工程款。当发包人没有支付能力或拖期支付以及由此引发的停工，导致工期延误或给承包人造成损失的，承包人可提出索赔。第3页共20页（四）工程师对承包人施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约工程师应按照合同文件的要求行使自己的权力，履行合同约定的职责，及时向承包人提供所需指令、批准、图纸等。在施工过程中，承包人为了提高生产效率，增加经济效益，较早发现工程进展中的问题并向工程师寻求解决的办法，或提出解决方案报工程师批准，如果工程师不及时给予解决或批准，将会直接影响工程的进度，形成违约事件，造成承包人索赔。（五）工程师工作失误，对承包人进行不正确纠正、苛刻检查等造成违约实际工作中，由于具体工作人员的工作经历、业务水平、思想素质及工作方式、方法等原因，往往会造成承发包双方工作的不协调，其中因工程师造成的影响会成为索赔的起因。1、工程师的不正确纠正施工过程中，可能发生工程师认为承包人某施工部位或项目所采用的材料不符合技术规范或产品质量的要求，从而要求承包人改变施工方法或停止使用某种材料，但事后又证明并非承包人的过错，因此，工程师的纠正是不正确的。在此情况下，承包人对不正确纠正所发生的经济损失及时间（工期）损失提出相应补偿是维护自身利益的表现。2、工程师对正常施工工序造成干扰一般情况下，工程师应根据施工合同发出施工指令，并可以随时对任何部位进行质量检查，但是，工程师对承包人在施工中采用的方法及施工工序不必过多干涉，只要不违反施工合同要求和不影响工程质量就可以进行。如果工程师强制承包人按照某种施工工序进行施工，这就可能打乱承包人的正常工作顺序，造成工程不能按期完成或增加成本开支。不论工程师意图如何，只要造成事实上对正常施工工序的干扰，其结果都可能导致不应有的工程停工、开工、人员闲置、设备闲置、材料供应混乱等局面，由此而产生的实际损失，承包人必然提出索赔。3、工程师对工程进行苛刻检查工程师及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对任何工程进行现场检查。承包人应为其提供便利条件，并按照工程师及委派人员的要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的费用。毫无疑问，工程师的各种检查都会给被检查现场带来某种干扰，但这种干扰应理解为是合理的。工程师所提出的修改或返工的要求应该是依据施工合同所指定的技术规范，一旦工程师的检查超出了施工合同范围的要求，超出了一般正常的技术规范要求即认为是苛刻检查。常见的苛刻检查的种类有：(1)对同一部分工程内容的反复检查；(2)使用与合同规定不符的检查标准进行检查；(3)过分频繁的检查；(4)故意不及时检查等。面对具有丰富经验的承包人，工程师对自己权力的行使应掌握好合同界限，过分地不恰当地行使自己的权力，对工程进行苛刻的检查，将会对承包人的施工活动生产影响，必然导致承包人的索赔。二、合同变更与合同缺陷（一）合同变更合同变更，是指施工合同履行过程中，对合同范围内的内容进行的修改或补充，合同变更的实质是对必须变更的内容进行新的要约和承诺。现代工程中，对于一个较复杂的建设工程，合同变更就会几十项甚至更多。大量的合同变更正是承包人的索赔机会，每一变更事项都有可能成为索赔依据。合同变更，一般体现在由合同双方经过会谈、协商对需要变更的内容达成一致意见后，签署的会议纪要、会谈备忘录、变更记录、补充协议等合同文件中。合同变更的个体内容可划分为：工程设计变更、施工方法变更、工程师及委派人的指令等。1、工程设计变更工程设计变更一般存在两种情况，即完善性设计变更和修改性设计变更。所谓完善性设计变更，是指在实施原设计的施工中不进行技术上的改动将无法进行施工的变更。通常表现为对设计遗漏、图纸互相矛盾、局部内容缺陷方面的修改和补充。完善性设计变更，通过承发包双方协调一致后即可办理变更记录。所谓修改性设计变更，是指并非设计原因而对原设计工程内容进行的设计修改。此类设第4页共20页计变更的原因主要来自发包人的要求和社会条件的变化。对于完善性设计变更，是有经验的承包人意料之中的变更。常常由承包人发现并提交工程师进行解决，办理设计变更手续。该类变更一般情况下对工程量的影响不大，对施工中的各种计划安排、材料供应、人力及机械的调配影响不大，相对应的索赔机会也较少。对于修改性设计变更，即使对于有经验的承包人也是难以预料的。尽管这种修改性设计变更并非完全是发包人的自身的原因，但其往往影响承包人的局部甚至整个施工计划的安排，带来许多对施工方面的不利因素：(1)造成承包人重复采购；(2)调整人力调配；(3)调整机械调配；(4)等待修改设计图纸；(5)对已完工程进行拆改等；(6)成本比原计划增加，工期比计划延长；承包人会抓住这一机会，向发包人提出因设计变更所引起的索赔要求。2、施工方法变更施工方法变更，是指在执行经工程师批准的施工组织设计时，因实际情况发生变化需要对某些具体的施工方法进行修改。这种对施工方法的修改必须报工程师批准方可执行。施工方法变更，必然会对预定的施工方案、材料设备、人力及机械调配产生影响，会使施工成本加大，其他费用增加，从而引起承包人索赔。3、工程师的指令如果工程师指令承包人加速施工、改换某些材料、采取某项措施进行某种工作或暂停施工等，则带来较大成分的人为合同变更，承包人可以抓住这一合同变更的机会，提出索赔要求。（二）合同缺陷合同缺陷，是指承发包当事人所签订的施工合同进入实施阶段才发现的，合同本身存在的现时已很难再作修改或补充的问题。大量的工程合同管理经验证明，施工合同在实施过程中，常发现有如下的情况：(1)合同条款用语含糊、不够准确，难以分清双方的责任和权益；(2)合同条款中存在漏洞，对实际可能发生的情况未做预料和规定，缺少某些必不可少的条款；(3)合同条款之间存在矛盾，即在