对知识产权的思考合理性争论与重新审视

武坚：对知识产权的思考——合理性、争论与重新审视·武坚标签：知识产权1：知识产权保护合理性的思考1-1：知识产权保护的相对合理性与内生的两难困境国际上通常将知识产权分为工业产权和版权（即著作权）两大类。工业产权包含专利权、商标权、反不正当竞争权。《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款规定：工业产权的保护以发明专利权、实用新型、工业品式样、商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称，以及制止不正当的竞争，作为对象。第3款规定：工业产权应作广义的解释，不仅适用于工业和商业本身，也适用于农业和采掘业以及一切制造品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。版权（著作权）的内容包括作者权与著作邻接权（发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权）。《世界版权公约》第1条规定：缔约各国承允对文学、科学、艺术作品（包括文字、音乐、戏剧和电影作品，以及绘画、雕刻和雕塑）的作者及其他版权所有者的权利，提供充分有效的保护。以专利、版权、商标权和外观设计为其覆盖范围的知识产权是一种私有化法权，它随着知识在人类社会生活中的地位逐渐增强而得以强化。现代意义的专利权和版权保护制度可以溯源到15世纪。当时的威尼斯政府建立保护专利权和版权制度的初衷是试图通过使创新者在一定时期获得专有的权利、激励他们进行进一步的创新。1883年签订的第一个关于专利权和版权保护国际公约（《保护工业产权巴黎公约》）规定：每一个缔约国在保护工业产权方面，必须把给予本国公民的保护同等地给予其他缔约国国民。现行的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)就是在该公约基础上逐步修改、发展的结果。作为一种私有化法权，知识产权保护遵循产权保护的普遍原则，即：1.产权的专有性--除权利人同意或法律的规定外、权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利；2.保护的地域性--除签有国际公约或双边互惠协定的以外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力；3.保护的时效性--即法律对各项权利的保护都规定有一定的有效期。然而，普遍性原则在知识产权保护制度中的应用并不能够掩盖知识产权与其它商品的根本性差异，即知识产权的排他性并非其自然属性、而是通过法律确立的人为属性。从本质上讲，知识的使用具有非排他性，即一个人对知识的占有并不妨碍他人的占有，因此知识不具备通过自发的市场力量成为商品的条件。但是，由于知识创新是一种相当昂贵的生产活动，如果无人分摊知识创新的费用、社会的知识存量就将枯竭。正是上述考虑构成了知识产权保护的合理性：为了鼓励创新精神、加速知识传播，通过法律人为地赋予知识创新者在有限时间内对该知识拥有某种程度的专有-排他权（如专利权、署名权），从而使知识创新者能够将知识作为商品出售并获得有限的保护性收益以补偿所付出的艰辛劳动，并激发更多个体从事知识创新的积极性。近100多年来人类的社会实践表明：通过法律人为地赋予知识创造者适度的专有-排他权，是鼓励知识创新、促进社会进步的重要制度安排；适度的知识产权保护有利于知识的创新和推广，对知识产权保护的忽视不仅导致创新投入不足、而且阻碍创新知识的传递和共享、并造成重复研究等问题。如果将“尊重知识产权保护”社会与“无视知识产权保护”社会做横向对比，更能够揭示知识产权保护制度对促进人类社会进步的重大影响。然而，在颂扬知识产权保护制度成就的同时，不应该忽略知识产权保护制度的内生困境，即：在保护创新者权益与维护消费者权益之间存在着对立和冲突--保护不足会压抑知识创新、保护过度则会妨碍知识普及。众多研究共同证明：在科学研究和基础知识积累的开放性与企业技术创新活动的利润动机之间内生着冲突。其中，阿罗(KennethArrow)通过引入“信息不完全专有性”的概念得出如下结论：从福利的角度来看，已获得的信息应该免费地（除去传递信息的成本）为公众获得，这将确保信息得到最优使用；可是，这种免费信息制度却不能为研究提供持续的激励。[KennethArrow，EconomicWelfareandtheAllocationofResourcesforInventions，1962.]从制度层面看，诱发知识产权保护困境的直接原因是“具有公共物品属性的知识”与“以尊重私有排他权为特征的知识产权保护”之间的对立。从更为普遍性的价值观层面上来看，知识产权保护困境不仅源于知识产权保护中“人为认定”的主观性、而且受制于“主观认定”所内含的人类理性有限性和人类自利的本能。通常而言，在知识产权保护制度的制定和实施过程中必须遵循如下原则：一是以促进知识的创新、传播和交流为目的，尽量减少对知识的垄断性占有；二是保护知识创新者的积极性和正当利益。知识产权法的具体条文应该是试图平衡这两方面原则的结果。然而，由于知识产权所具有的人为（主观）赋予的排它特征，导致了在实施知识产权保护过程中的诸多不确定性。正是由于这种主观性所导致的不确定性，迫使人们应该避免抽象地谈论知识产权保护的利弊，而应该在现实的背景下审视知识产权保护所起到的实际作用。知识产权保护的合理性不仅仅取决于法律制定原则的合理性，而更应该与法律仲裁者的主观认定相联系。当法律仲裁者与纠纷双方在利益上并非等距离时，人性的自利本能必然影响仲裁者的主观认定，从而做出对知识产权保护不恰当的延伸或收缩的判定，由此而导致排他性垄断的强化或弱化。在创新者权益与消费者权益之间的失衡，必然造成社会公共利益的损失--无论是“卖家垄断”或是“买家盗版”都将指向对大规模社会创新活动的遏制。在知识的创新与普及之间、在“保护知识创新者的排他权”与“保证充分获取知识和知识产品”之间取得恰当的平衡是人类的理想境界。然而，人类的有限理性和自利本能并不能保障这种理想的境界能够自动实现。知识产权保护的内生困境反映了理想主义在现实中所遇到的人性障碍、并由此而引发其内在的逻辑冲突。因此，可以说知识产权保护的内生困境是当代众多围绕知识产权保护所引发的争斗的根源。1-2：从质疑垄断到质疑知识产权保护一般而言，垄断分为人为垄断和自然垄断两种，最典型的人为垄断就是《知识产权保护法》所提供的对知识创造和技术发明的“排他性”垄断。因此，对垄断合理性的质疑必然导致对知识产权保护合理性的质疑。对于“政府授予知识创新者以暂时性垄断权利”的做法，长久以来一直是一个激烈争论的话题。不少学者怀疑建立在“非自然垄断”基础上的知识产权保护制度的合理性与成效，他们担心：这种独占权使创新者可以限定价格和产量、从而不能最有益于社会。在经济学领域，以米塞斯(LudwigV.Mises)为首的、信奉自由主义的新奥地利学派普遍对知识产权保护持怀疑态度。米塞斯认为：专利和版权制度的作用“是可疑的，因为它们只有在使独占价格下的出卖成为可能时才是有利的。而且，专利法的是否公平，基于下列理由也发生争论：专利法只是奖赏那些在最后阶段完成某些发明而使这些发明进入实际用途的人们。这些发明是逐渐接近成功的，以前还有些人对于这些发明的贡献比享有专利权的这个后继者要大得多，但是他们没有享受到专利权的利益。”[米塞斯著，夏道平译，《人的行为》，台湾银行，1976年，第675页]哈耶克(FriedrichHayek)认为把财产权概念扩展到诸如发明专利权、版权和商标权这样的领域，可能会威胁自由竞争的市场秩序--“我确定无疑地相信：第一，在这些领域中，盲目地套用那种针对有形物上而发展起来的财产权概念，已然在很大程度上助长了垄断的发展；因此第二，如果我们想使竞争在这些领域中发挥作用，那么我们就必须进行彻底的改革，尤其在工业专利权领域中，我们还必须对这样一个问题进行认真的探究：授予垄断专有权的做法，对于科研投资所具有的那种风险来说，是否真的最恰当和最有效的奖励方式？”[哈耶克著、邓正来译《个人主义与自由秩序》，三联书店，2003年，第167页]。另一位早年深受米塞斯影响的学者弗里茨.马赫鲁普也曾指出：“没有必要用专利保护来激励竞争性市场中的企业投资于产品和加工方式的开发。一家公司从开发新产品、并第一个将其投入市场中所获得的短期收益，就能提供足够的激励。”穆雷.罗斯巴德在其著作《人、经济与国家》中指出：“专利权能够鼓励研究开支的绝对增长，这并不是不证自明的。相反，可以肯定，专利权将扰乱研究开支分布的格局。因为，很显然，第一位发现者可以从特权中获利，同样显然的是，竞争者在多年内不得进入该生产领域……而且，专利持有人本人也没有在该领域深入研究的激励了，因为特权就能使他坐享其成。”当然，这些新奥地利学派经济学家绝不反对发明创造者和作者获得其创新活动的报酬，他们只是反对政府介入或过多地介入，因为他们属于自由至上主义（libertariansim），在经济理论上，他们坚定地相信自由市场的力量。他们重视的是作为一个过程的市场，而不是静态的市场结构。政府授予的、并由政府强制执行的知识产权保护制度会制造出一种扰乱市场过程的垄断--只要是垄断就具有垄断的一切危害、不管所垄断的是什么东西。因此，他们提出并且论证了自由市场本身能够自发地发展出保护和奖励机制、给予发明创造者以必要的回报：知识的利润是由创新带来的，一旦对其产权赋予长期的保护，就不再是鼓励进一步的创新了，尤其是在一种知识产品构成垄断之后，保护就是对他人创新力的压制；对消费者权益尊重是一个社会得以具有创新活力的根本，为了满足消费者“以更低的价格购买更好的产品”的无止境追求，创新者借助于自由竞争的机制获得创新动力和利益奖赏，这正是以自由竞争为基础的开放社会的魅力所在；物的产权和知识的产权最大的不同在于物在传播和使用中损耗和消耗、而知识在传播和使用中方能增殖，因此开发者应当在发布后的第一时间赢利、获得回报，然后知识的产权应归于社会，在社会的广泛传播中实现其对于人类文明的价值。现代经济学的研究也发现：经济高速增长的国家，其动力不是来自保护产权，而是来自保护创新；现代化的动力是保护创新、保护竞争，而不是不加区分地保护产权。巴扎尔(Y.Barzel)的研究发现：在专利保护制度产生以前，研究与开发活动的竞争可能会导致企业较社会最优水平更早引入新的技术，这是因为创新活动的赢利性会随着时间而发生变化，企业急不可耐地推出新技术以确保排他的利益。[Y.Barzel，OptimalTimingofInnovations.ReviewofEconomicsandStatistics，August，1968，pp.348-355.]米歇尔.博德林（MicheleBoldrin）与戴维.莱文（DavidK.Levine）在一篇名为《完全竞争性的创新》（PerfectlyCompetitiveInnovation）的报告中建构了一个报酬保持恒定条件下创新与经济增长的竞争性模型。根据这一模型，他们得到了“惊世骇俗”的结论：版权、专利权等等政府授予的权利不仅强化了垄断，还会造成附带损害--即获专利保护的产品高价低质、妨碍未来的创新；充分竞争的市场完全能够奖励（从而激励）创新活动，因而版权和专利权完全是多余的。大规模的实证研究证明：专利保护在促进技术创新方面的效应值得怀疑，但是其阻止其它企业技术开发的效应则是十分明显的。90年代，美国的专利侵权诉讼增加了一倍，不仅技术创新受到打击，法律费用的负担问题也日趋严重。美国企业的研究开发费用中，用于与专利有关的费用约占30%以上。55%的创投企业表示研究开发的最大障碍是专利。根据哥伦比亚大学经济学教授内尔森（R.C.Nelson）的观点，美国技术进步的最大推动是大学教育，专利制度只是在解密成本极低、开发成本极高的少数行业，如化学产品行业和制药行业，才起到显著的促进技术进步的作用。1998年，密歇根大学的黑勒教授和艾森伯格教授在《科学》杂志上发表了题为“反对公有地的悲剧”的论文(Science，1998，Vol.280，p698)。他们以生物科学研究领域为例，指出尽管知识的私有化解决了“公有地的悲剧”问题，却同时产生了新的“反对公有地的悲剧”：“在美国，生物领域的研究大部分是由联邦政府的研究机构、大学等非盈利机构进行的，过去曾有一段时间，它们的研究成果