AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering当前关于民法典编纂的三条思路梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2001-11-15浏览次数:8443字体大小:大中小一、所谓“松散式、邦联式”思路所谓“松散式、邦联式”思路,是由民法起草工作小组成员费宗袆所提出的编纂民法典的思路,得到另外两位成员江平教授和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路,我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法,正在起草物权法,把它们编在一起,也就成了中国民法典。无须按照严格的逻辑关系,也无须要求完整的体系。各部分相对独立,相互之间构成松散式的、邦联式的关系。这一思路的特点是,不赞成逻辑性和体系性。明显带有英美法影响的痕迹。因此,要对这一思路作评论,须从大陆法系与英美法系的区别人手。(一)如何看待大陆法系与英美法系的区别?讨论民法典的编纂,难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说,两大法系的区别在于,大陆法系的国家实行成文法,制定成文的民法典,而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来,英美法系国家日益重视制定成文法,例如美国统一商法典,而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别,是否适当,值得考虑。我认为,两大法系真正的、本质的差别,在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系,以德国法为最典型,着重法律的逻辑性和体系性,而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志,可以说明两大法系的优点和缺点:大陆法系的缺点在法律规则灵活性较小,优点是法律规则明确,易于掌握和适用,易于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较低;英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性,缺点是法律规则不明确,难于掌握和适用,难于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较高。(二)如何看待中国历史上继受大陆法?谈论两大法系,我们不能不注意这样一个事实:大陆法系各国当初之决定加入该法系,均属于自觉自愿,即系自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果;而英美法系各国,除英国本土外,其当初之加入该法系,均非出于自愿,是被占领、被征服和殖民的结果。100年前,中华民族在遭受帝国主义列强侵略,面临亡国灭种危险的紧急关头,决定抛弃固有的中华法系,学习西方政治法律制度,以德国法为蓝本,起草民法法典,现今中国民法之属于大陆法系,是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是,当年英帝国主义凭藉其坚船利炮,强行割占我国香港,实行殖民统治并推行英国法制,使中华民族蒙受百年奇耻大辱。直至1997年收回香港主权,数代人的梦想终于实现,百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区,仍旧维持其法律制度不变,使中华民族仍不得不接受“一个中国,两个法系”的局面。(三)如何看待中国的法律体系。中国自本世纪初进行法制改革,选择、移植了大陆法系的德国法模式后,德国法的这套概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立,宣布废除民国政府制定的“六法”,转而接受了苏联的立法和理论,但苏联的民法也是继受德国法,由此决定了中国法仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法,以民法通则和合同法为代表,基本上仍是德国法系的立法模式。既然我们继受了德国法.就应当了解德国法的特点是什么。如前所述,德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点,同时指出这样的法典是为法官和律师准备的,不是为普通老百姓准备的,属于法学家的法,并对此予以批评。现在看来,过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性,其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义,尤其对我国来说,是显而易见的。应当看到,从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候,我们的律师在从事法律实务的时候,是采用什么样的方法,怎么样进行推理和分析?他们不是采用英美法那样的个案分析的方法,不是采用那种从判例到判例的推理的方法,而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明,德国法的这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法,解放前的法律不用说,解放以后的法律,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等,都是德国式的。这足以说明,从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础,成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善,当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。(四)如何看待法典编纂有的学者提出疑问说,完善民法是否一定要制定民法典?这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史,法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典;第三次民法典编纂热潮是从20世纪90年代开始,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据中南政法学院民法典研究所的统计,现在世界上有113个国家有民法典。其中,欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国。此外,还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是,1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议,1996年的欧洲合同法原则,将来要纳入该欧洲民法典。即使实行判例法制度的美国和加拿大,也有若干个州制定了自己的民法典,如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。二、所谓理想主义思路这是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。徐国栋教授自己称之为“理想主义思路”。徐论述这一思路的文章发表在《法学研究》上。按照这一思路,徐设计的中国民法典分为两编:第一编人身关系法,第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为:第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法“人法”、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为:第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外,在法典开头设一个序编,规定法律行为、代理、时效等,徐称之为“小总则”。在法典后面设一个附编,规定国际私法。这一编纂思路有三个特点。第一个特点是“回到罗马法”。为什么分为人身关系法和财产关系法两编?因为罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分,徐设计的人身关系法,对应于罗马法的“人法”,财产关系法对应于罗马法的“物法”。因为罗马法上就是“人法”比“物法”重要,“人法”在前、“物法”在后,因此人身关系法应该安排在第一编,财产关系法应该安排在后面。第二个特点是以法国式三编制为基础。因为法国式三编制,是采纳罗马法著名学者盖尤士法学阶梯的结构:人法、物法、诉讼法。只是法国民法典将诉讼法排除在外,将物法区分为两编,这就是法国民法典的三编制:人、财产、财产的取得方法。徐国栋教授认为法国式三编制深得罗马法的本意,突出民法的“人法”色彩。德国民法典从各编抽象出共同的规则和制度,创设总则编,使民法沦为财产法,人被淹没了。因此徐国栋教授认为德国式五编制是败笔,不足采。第三个特点是以重要性为标准。按照徐国栋教授的思路,什么制度应当安排在民法典上,什么制度应当安排在民法典之外,在民法典上什么内容应当在前,什么内容应当在后,纯以该制度的重要性为标准。人身关系法,直接体现人的尊严和人权,当然比财产法重要,因此安排在第一编。第一编内部,自然人最重要,在第一分编;其次是亲属法,在第二分编;法人法,在第三分编;继承法本属于财产法,但系以人身关系为基础的财产法,因此比普通财产法重要,安排在第四分编,表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。在第二编内部,为什么物权法在前,因为物权比债权重要。徐国栋教授特别谈到日本学者的《债权的优越地位》一书,徐认为该书颠倒了物权与债权的重要性,是错误的。再如,知识产权法为什么要安排在民法典上,因为知识产权法重要。民法起草工作小组内部也有同样主张,例如认为人格权重要,因此应独立设编;知识产权重要,因此应当规定在民法典上。对于徐国栋教授的理想主义思路的前两个特点,这里不作评论,着重对第三个特点即以重要性作为标准作一些评论:(一)如何看待民法的调整对象?讨论制定中国民法典,设计民法典的内容和结构体例,离不开对民法调整对象和本质的认识。民法是调整什么的?民法调整民事生活关系,或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域,一个是经济生活,另一个是家庭生活。如果讲关系,一个是经济生活关系,另一个是家庭生活关系。两类关系,都是人与人之间的关系,不能说哪一类是人的关系,哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则,绝无优劣高低之分。学说上所谓“人法”与“物法”的划分,并没有严格的科学根据,严格说来都是“人法”。因此,我们不能硬从民法规则中区分出哪一个高、哪一个低、哪一个更重要。否则,就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要,因为没有人格权就不是真正的人。这当然有道理。但不能因此轻视财产权,认为财产权就不重要。一个毫无财产、一文不名的人,连生存都难以维持,能算是真正的人吗?因此马克思在他的著作中论述人权时将财产所有权作为基本的人权。美国总统在论述“四大自由”时特别列举了“免于饥饿的自由”。人只在享有财产权时,才能成为自由的人、真正的人,也才有所谓人权和人的尊严、人的自由。抬高人权和人身关系法、贬低财产权和财产关系法,是片面的、错误的。从民法的调整对象来看,我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典的结构和编排,不能以所谓重要性为标准,只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑,是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法,就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典,把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度,规定在各单行法,我们把它们叫做特别法。某一部分内容,是规定在民法典还是规定在单行法,既不表明重视它还是不重视它,也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。(二)如何认识民法的本质?民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则,指人民和企业活动所应遵循的规则;裁判规则,指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法,不是行为规则,而是裁判规则。宪法是行为规则,不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则,无论经济活动如订立和履行合同,或家庭生活如结婚、离婚,均应遵循。如发生民事纠纷,诉请法院裁判时,法院应以民法作为裁判基准。因此,民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。认识民法是为法官裁判案件所制定的裁判规则很重要。从这一点出发,我们就可以理解,民法典和民事法律绝不仅是宣示某一种重要性、宣示某一种政策、某一种价值取向,它是为法院裁判民事案件制定的裁判基准。因此,我们制定民法典一定要以保障裁判的公正